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机关事业单位公(工)伤制度初探/杨帆

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 01:02:34  浏览:8621   来源:法律资料网
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机关事业单位公(工)伤制度初探

撰文:杨帆(律师)
转载:广东法律纠纷网(http://www.mylawyer.cn)


不久前,一位读者反映:他是一名大学教师,两年前在上班途中发生意外,经医疗诊断伤残五级。他向所在大学申请工伤,单位不同意认定为工伤,他又向劳动部门申请工伤认定,但劳动部门却以事业单位职工为由不予受理。该读者称,这次不幸遭遇不仅给身体带来了重大伤害,而且心里也感到了绝望,由于有关法规政策不明确,导致他投诉无门,至今仍不得不继续在艰难的上访、申诉。稍微留意不难发现,近来媒体对事业单位工伤问题的报道、讨论也日渐增多。

诚然,跟企业工伤保险制度相比,现行机关、事业单位的工伤制度的确滞后、模糊、零散了很多。自96年我国工伤社会保险全面铺开,加上今年国务院出台了《工伤保险条例》,各地也都纷纷制定、修改了相关工伤配套文件,我国企业工伤保险制度已日趋完备。而机关事业单位关于工伤方面的制度主要是一些零零散散、明显滞后的规定,以及不同地方的政策,对于工伤认定的条件、部门、待遇等等缺乏统一、明确的规定。在此局面下,容易导致有关部门的处理缺乏法律政策依据,工伤人员在申请合法权益时也不好操作。国务院《工伤保险条例》第62条规定:“国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。” 因此,笔者在此试归纳现有机关、事业单位有关工伤处理的规定,除供读者参考了解之外,也借此文呼吁有关部门尽快出台相关法规政策,以完善我国的机关事业单位的工伤制度。

机关事业单位的工伤,也称“公伤”,其适用范围是国家机关、事业单位、军队等部门及其工作人员,主要是由县级以上人民政府、民政部门、人事部门以及军队团级以上单位的政治机关负责审核、评定。由于此类纠纷形式多样,法律关系复杂,在法律调整上有的尚无明确的依据,加上目前一些地方对机关事业单位工伤制度已经进行了改革,因此实际处理起来并不一致,下面分别作简单介绍。

一、参加工伤保险的机关事业单位工作人员工伤处理。近年,一些地方政府和职能部门为了适应一些规定不尽切合机关事业单位的情况的需要,出台了一些机关、事业单位工伤保险的专门法规政策。例如,珠海市1999年制定了《关于我市机关事业单位工作人员实行社会工伤保险的通知》,规定了珠海市各级党政机关(含党委、政府、人大、政协、法院、检察院、民主党派,社会团体)、经费由财政核拨补助及实行收支两条线(即实行行政事业单位收费和计提管理费用)的事业单位、中央、省驻珠海的机关事业单位以及国家公务员,(含依照、参照执行人员)、事业单位职工及专业技术人员、工勤人员全面实行社会工伤保险。大连市政府也发布了《关于印发〈大连市机关事业单位工伤保险规定〉的通知》,规定大连市行政区域内的机关(含团体)、事业单位(含中央、省、外省市驻连机关事业单位,驻连部队所属事业单位)及其全体工作人员参加工伤保险。此外,其他一些省市也有相关规定。以上地区通过规定机关事业单位参加工伤保险,将其纳入工伤保险体系,在机关事业单位人员发生工伤时参照企业工伤进行处理,这样可以工伤保险基金作为支撑,既有利于减轻政府财政的负担,同时也能更好的维护职工权益。

二、没有实行工伤保险的机关事业单位,其工作人员的工伤处理比较复杂,因为处于不同系统、不同部门,其处理程序、依据及结果也不一样。主要包括以下几类:

1、 全民所有制事业单位工作人员。按照国家有关优抚政策处理,其评残条件参照《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行,评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残怃恤关系转移按照财政部、民政部《关于全民所有制事业单位工作人员因公负伤致残抚恤问题的通知》((89)财文455号)执行。各地实践中由人事部门、主管部门、民政部门批准、评定。

2、国家机关工作人员。按照民政部《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤如何办理的通知》(民(1989)优字34号)和国家有关优抚法规、政策处理,其评残条件与范围、伤残抚恤(保健)金标准、补办评残手续和伤残怃恤关系转移等,参照《军人抚恤优待条例》及其解释的有关规定办理。各地实践中由人事部门、组织部门、民政部门批准、评定,发给《国家机关工作人员伤残抚恤证》。

3、公安机关人民警察。按照《中华人民共和国警察法》和国家有关优抚法规、政策处理,其伤残等级的具体条件按《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行,评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残怃恤关系转移按照《公安机关人民警察抚恤办法》执行。实践中,革命烈士由公安机关、民政部门和人民政府审批、认定,发给《革命烈士证明书》;评残则由公安机关提出书面申请,省级民政部门作出批准、评定,发给《人民警察伤残抚恤证》。

4、人民法院、人民检察院司法警察。按照《中华人民共和国警察法》和国家有关优抚法规、政策处理,其伤残等级的具体条件按《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行,评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残怃恤关系转移按照《人民法院、人民检察院司法警察抚恤办法》执行。实践中,革命烈士由人民法院、人民检察院、民政部门和人民政府审批、认定,发给《革命烈士证明书》;评残则由人民法院、人民检察院提出书面申请,省级民政部门作出批准、评定,发给《人民警察伤残抚恤证》。

5、司法行政系统人民警察。按照《中华人民共和国警察法》和国家有关优抚法规、政策处理,其伤残等级的具体条件按《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行,评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残怃恤关系转移按照《司法行政系统人民警察抚恤办法》执行。实践中,革命烈士由司法行政机关、民政部门和人民政府审批、认定,发给《革命烈士证明书》;评残则由司法行政机关提出书面申请,省级民政部门作出批准、评定,发给《人民警察伤残抚恤证》。

6、现役军人(含文职官兵、义务兵)。按照《中华人民共和国兵役法》和国家有关优抚优恤法规、政策处理,其伤残等级、评残范围、审批程序按照《革命伤残军人评定伤残等级的条件》、民政部《关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干具体问题的解释》的通知(民[1989]优字19号)和解放军总政治部、总后勤部制定的《军队评定伤残等级工作管理办法》执行,伤残抚恤金、伤残保健金、供养安置及家属抚恤等按照《军人抚恤优待条例》等有关规定执行。实际工作中,现役军人因战、因公受伤由军队审批机关在医疗终结后负责评定伤残等级,发给《革命伤残军人证》。

以上是笔者的一点粗浅认识,请不吝赐教。进一步研究和探讨这一特殊法律关系,将有利于解决我们在工作碰到的实际问题,也能更好的为社会提供法律服务,为完善我国机关事业单位公(工)伤提供借鉴。

(作者单位:广东法制盛邦律师事务所)



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杭州市殡葬管理条例

浙江省人大常委会


杭州市殡葬管理条例
浙江省人大常委会


(1995年7月28日浙江省杭州市第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1995年12月26日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准 1995年12月28日公布 1996年2月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 火葬管理
第三章 土葬管理
第四章 公墓管理
第五章 丧事管理
第六章 奖 惩
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强殡葬管理,推进殡葬改革,保护和节约土地资源,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据国家和省的有关规定,结合本市实际,制订本条例。
第二条 本条例适用于杭州市行政区域范围内(包括所辖各县、市)的所有单位和个人。
第三条 殡葬管理工作应大力推行火葬,改革土葬,破除封建迷信,移风易俗,提倡文明、节俭办丧事。
第四条 各级人民政府应切实加强对殡葬管理工作的领导,动员组织全社会力量,推动殡葬改革工作。
第五条 各级民政部门是殡葬管理工作的行政主管部门,市、县(市)殡葬管理机构在同级民政部门的领导下具体负责殡葬管理工作。其主要职责是:
(一)宣传、贯彻国家殡葬改革的法规和政策;
(二)制定殡葬改革的规划和措施;
(三)领导和管理殡仪馆(含火葬场,下同)、公墓等殡葬服务单位;
(四)会同有关部门制止和处理违反殡葬管理规定的行为。
各级工商行政管理、卫生、规划、土地管理、公安、市容环卫、城建等部门,应按照各自职责,协助民政部门做好殡葬管理工作。
第六条 机关、团体、部队、企事业单位和城乡基层组织,应对本单位或本辖区内的人员进行殡葬改革的宣传教育,确保单位或本辖区的人员遵守殡葬管理的有关规定。
第七条 各级人民政府应把殡葬设施(含殡仪馆、火葬场、公墓等)的建设纳入当地经济和社会发展规划,安排用地和资金,以适应殡葬改革的需要。

第二章 火葬管理
第八条 市和各县(市)均应建立殡仪馆,积极推行火葬。凡有殡仪馆或邻近有殡仪馆的区域应划定为实行火葬的区域(以下简称火葬区)。
杭州市市区全部划为火葬区。各县(市)火葬区的具体范围由各县(市)人民政府根据人口密度、交通状况、推行火葬的条件等原则划定,报市民政局备案。
划定为火葬区而尚未建立殡仪馆的区域,应积极筹建殡仪馆,在殡仪馆建立之前,火化任务暂由邻近的殡仪馆承担。
第九条 有下列情形之一的(除本条例另有规定者外),一律实行火化:
(一)火葬区内的常住人员死亡的;
(二)火葬区内的常住人员在外地死亡的;
(三)非火葬区内的国家干部、职工和享受定期、长期救济的人员死亡的;
(四)来火葬区内的外地人员死亡的。
第十条 应当火化的人员死亡后,丧主或死者所在单位应及时通知殡仪馆接尸办理火化手续。传染病尸或腐烂尸应严密包扎,并由殡仪馆在24小时内火化。
第十一条 在医院(含卫生院,下同)病故的人员,由医院及时通知殡仪馆接尸;未经殡葬管理机构批准,医院不得将死者遗体送出院外或默许丧主将死者遗体运出院外。丧主擅自转运尸体的,医院应及时报告殡葬管理机构。
无名尸体或无主尸体,由公安部门通知殡仪馆接尸。
第十二条 办理尸体火化手续,需凭下列证件:
(一)城镇居民死亡,凭医院出具的死亡通知书或居民委员会出具的证明;
(二)农村村民死亡,凭医院出具的死亡通知书或村民委员会出具的证明;
(三)外来人员死亡,凭医院出具的死亡通知书或所在单位出具的证明;
(四)非正常死亡人员和无名、无主尸体,凭死亡地公安部门出具的证明或医院出具的死亡通知书;
(五)华侨、港、澳、台同胞、外籍华人及外国人死亡,凭死者家属出具的书面申请或所属国家使、领馆出具的证明。
第十三条 尸体移至殡仪馆需冷冻保存的,一般不超过10日;因故需延长存放期的,不得超过30日。特殊情况经殡葬管理机构批准可再适当延长。
第十四条 异地死亡者的遗体,应就地火化。如丧主或死者所在单位需将遗体运回常住地火化的,应持死者常住地县级以上民政部门出具的证明,并经死亡时所在地县级以上殡葬管理机构批准后,用殡仪馆专用车辆运送。
第十五条 华侨、港、澳、台同胞、外籍华人及外国人来杭期间死亡的,应就地火化。如其亲属要求将尸体运回原籍的,除传染病尸、腐烂尸和不能采取防腐措施的尸体必须就地处理外,按国家有关规定办理,殡仪馆应提供方便。
第十六条 运尸费、存尸费、火化费按物价部门核定的标准收取。
城镇享受国家定期抚恤的烈属及长期救济对象死亡的,凭有效证件或乡(镇)人民政府、街道办事处证明,运尸费、火化费全免;农村的烈属、伤残军人、老复员军人(指1954年10月31日以前入伍的)死亡的,凭有效证件和乡、镇人民政府出具的生活困难证明,可以减免火化
费。
无名、无主尸体的运尸费、火化费全免。
第十七条 享受丧葬费待遇、应当实行火化的人员死亡后,丧主应凭死者火化证明,向有关单位领取丧葬费及其它费用。不实行火葬的,死者所在单位不得向丧主发放丧葬费及其它费用。
第十八条 火葬区内禁止土葬。任何单位和个人不得利用或提供运输工具运载应当火化的尸体搞土葬。

第三章 土葬管理
第十九条 目前尚不具备火化条件的地区为土葬改革区,实行土葬改革,并积极创造条件,有步骤地推行火葬。
在土葬改革区内,由乡(镇)人民政府划定集中埋葬点,并报民政部门和规划、土地管理部门审批。
第二十条 土葬改革区死亡人员的遗体,应当埋入公墓,或在当地人民政府指定的荒山、瘠地内埋葬,提倡平地深埋,不留坟头。
严格控制墓穴占地面积,单穴不超过4平方米,双穴不超过7平方米。严禁做寿坟。严禁非法买卖、出租、转让墓地,接收火葬区的尸体搞土葬。
第二十一条 允许土葬的人员死亡后,凡本人生前有遗嘱或亲属自愿实行火化的,应当予以支持和鼓励,他人不得干涉。
第二十二条 尊重少数民族的丧葬习俗。在火葬区死亡的少数民族要求实行土葬的,应在当地民政部门指定的墓区安葬。
第二十三条 禁止占用耕地、林地建坟,已占用的,应限期迁移或就地深埋,不留坟头。禁止建立或恢复宗族墓地。
禁止在风景名胜区、文物保护区、经济技术开发区、旅游度假区、饮用水源地和江河堤坝、通航河道、铁路、公路(国道、省道)两侧视野范围内建坟。已建的现有坟墓,除国家已批准的经营性公墓、受国家保护的烈士墓、知名人士墓和具有历史、艺术、科学价值的古墓及知名华侨、
港、澳、台同胞的祖墓外,由当地人民政府责令限期迁移或平毁。
第二十四条 在国家建设征用土地范围内的坟墓,用地单位应登报或张贴通告,通知坟主在限期内办理迁坟事宜,当地殡葬管理机构应予以协助;过期无人办理迁坟事宜的,按无主坟处理。

第四章 公墓管理
第二十五条 火化后的骨灰由丧主自行处理,可存放于骨灰堂、骨灰墙(塔、廊)、骨灰公墓。提倡骨灰处理多样化。禁止将骨灰入棺土葬。
禁止在西湖风景名胜区内造坟建墓埋葬骨灰和建设新的公墓。
第二十六条 公墓分为经营性公墓和公益性公墓。经营性公墓由市、县(市)殡葬事业单位兴办,也可与乡(镇)、村联办。
公益性公墓由乡(镇)、村兴办,并接受殡葬管理机构的指导、监督。公益性公墓不得擅自改变为经营性公墓,严禁非法买卖、出租、转让墓穴。
第二十七条 兴办经营性公墓,由殡葬事业单位提出申请,经市、县(市)民政部门审核同意,报经省民政厅批准,领取《公墓经营许可证》后,方可经营。经营性公墓用地,依法实行有偿使用。
在杭州市市区范围内兴建公益性公墓,由当地村民委员会或乡(镇)人民政府提出申请,经区民政部门审核,市民政部门同意后,按法定程序报规划、土地管理部门审批;各县(市)范围内兴建公益性公墓,由当地村民委员会或乡(镇)人民政府提出申请,经县(市)民政部门审核同
意后,按法定程序报规划、土地管理部门审批。
第二十八条 华侨死亡后回国安葬或修复祖坟,港、澳、台同胞死亡后回内地安葬或修复祖坟的,按国家有关规定执行。
第二十九条 公墓应当建立在荒山、荒坡、非耕地或不宜耕种的土地上。城镇公墓的建立应符合城镇总体规划和分区规划,并按规定向规划、土地管理部门办理用地审批手续。
第三十条 公墓必须做到墓区规范化、墓距条理化,并与绿化、美化环境相结合。墓区要因地制宜种植花草树木,并保持整洁、肃穆和安全。墓区要按规定设置停车场等设施,加强对墓区治安、消防、交通安全、环境卫生的管理。
公墓必须按照规定的标准建设。
禁止在墓区内焚化祭奠用品。

第五章 丧事管理
第三十一条 各级人民政府应采取有效措施,积极推动丧葬习俗改革,提倡文明、节俭办丧事,反对铺张浪费。
禁止封建迷信的丧葬活动。任何人不得在丧葬中从事封建迷信活动。对利用迷信活动造谣惑众、诈骗财物者,应依法处理。
第三十二条 生产(制作)、经营(销售)丧葬用品的单位和个人,经工商行政管理部门会同民政部门审核,并向工商行政管理部门申领营业执照后,方可开业。
第三十三条 严禁任何单位和个人生产(制作)、经营(销售)和使用丧葬迷信用品。
禁止在火葬区内生产(制作)、经营(销售)棺木和其他土葬用品。
丧葬迷信用品和土葬用品的具体范围,由市民政局会同工商行政管理等部门另行规定。
第三十四条 从事殡葬服务的单位应遵守殡葬管理的各项规定,注重社会效益,加强内部管理,改善服务条件,提高服务质量。
第三十五条 殡葬服务单位工作人员要遵守职业道德,严禁对丧主进行刁难或敲诈勒索。

第六章 奖 惩
第三十六条 对积极推行殡葬改革、取得显著成绩的单位和个人,由各级人民政府和民政部门给予表彰和奖励。
第三十七条 有下列行为之一的单位和个人,按下列规定进行处罚:
(一)应当火化的人员死亡后土葬的,由死者原工作单位或户籍所在地街道办事处、乡(镇)人民政府会同土葬地的乡(镇)人民政府责令丧主在7天内自行改土葬为火葬;拒不执行的,由土葬地的乡(镇)人民政府组织人员采取措施改土葬为火葬,一切费用由丧主承担,并对丧主处
1000元以上5000元以下罚款。丧主属国家工作人员的,由有关部门按管理权限给予行政处分;
(二)医院同意或默许丧主将尸体运出院外的,由民政部门对责任医院处500元以上2000元以下罚款,并由卫生部门对直接责任人员给予行政处分。丧主擅自将死者遗体运出医院的,由民政部门对丧主处500元以上2000元以下罚款;

(三)尸体存放殡仪馆,丧主或死者所在单位在规定期限内不来处理的,由殡仪馆发出限期处理通知;逾期仍不来处理的,由殡仪馆将遗体火化,其费用由丧主或死者所在单位承担;
(四)利用或提供交通工具,帮助他人运载应当火化的尸体搞土葬的,由公安、交通部门分别暂扣机动车行驶证、驾驶证、营运证2个月或没收非机动车,并由民政部门对责任人员处500元以上1000元以下罚款;
(五)占用耕地、林地建坟,扩大墓穴占地面积或乱葬乱埋的,由民政部门和土地管理部门责令坟主限期改正。逾期不改正的,由乡(镇)人民政府组织平毁,所需费用由坟主承担,并对坟主处1000元以下罚款;
(六)擅自将骨灰在公墓以外的区域造坟埋葬或将骨灰入棺土葬的,由当地民政、土地管理部门责令坟主限期平毁;逾期不毁的,由乡(镇)人民政府组织强制平毁,并处1000元以下罚款;
(七)对擅自建造公墓,擅自将公益性改变为经营性公墓,非法买卖、出租、转让墓地或墓穴,接收应火化尸体搞土葬的,由民政部门责令改正,没收非法所得,违反土地管理法律、法规的,由土地管理部门依法处理;
(八)生产(制作)、经营(销售)丧葬迷信用品,在火葬区生产(制作)、经营(销售)棺木和其他土葬用品,或未经批准擅自生产(制作)、经营(销售)丧葬用品的,由工商行政管理部门没收丧葬迷信用品及非法所得,并处500元以上5000元以下罚款;
(九)到殡仪馆、医院抢、偷尸体或聚众闹事,影响殡仪馆、医院正常工作的,由民政部门或卫生部门对主要责任人员处500元以上2000元以下罚款;情节严重的,由司法机关依法处理。
第三十八条 从事封建迷信丧葬活动,危害公共利益、损害他人身体健康、骗取财物,在举办丧事中扰乱社会治安、严重影响交通和环境,或拒绝、阻碍殡葬管理人员依法执行公务、侮辱、殴打殡葬管理人员和殡葬职工的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处
罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 殡葬管理机构和服务单位工作人员徇私舞弊、索贿受贿、滥用职权或出现重大差错、造成不良影响的,由有关部门按管理权限对直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可在收到处罚决定书之日起15日内向作出处罚决定机关的上一级机关或本级人民政府申请复议,也可直接向人民法院提起诉讼;当事人对复议决定不服的,可在收到复议决定书之日起15日内,向人民法院起诉;当事人逾期不申请复议、也
不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十一条 本条例的具体应用问题由杭州市民政局负责解释。
第四十二条 本条例自1996年2月1日起施行。1989年11月9日杭州市人民政府发布的《杭州市殡葬管理办法》同时废止。



1995年12月28日
          有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法
            黑龙江孟繁旭律师事务所 李秋菊
内容摘要:《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度,使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步,使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据,使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题,使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础,确立的意义,损害赔偿的要件,适用条件,赔偿义务主体的范围,以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨,并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。

关键词: 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任

(一) 确立婚姻损害赔偿制度的基础
有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任,依照侵害名誉权的法律处理。也有关点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任,实行精神损害赔偿。
本文认为:确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。
长期以来,我国并没有采用婚姻契约理论,传统认为“ 婚姻是男女双方精神上的结合”,“爱情是不应该用金钱来衡量的”,更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为:损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质,并使婚姻关系商业化,法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之,这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说,婚姻的本质是一种契约,而契约不仅强调权利,更强调自由。因此,我们可以说,婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由,包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义。这说明,婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面;而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务,即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度,就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。
婚姻的“契约”本质在我国受到禁锢,似乎承认婚姻是一种契约,仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。应当说,这种理念回避了婚姻关系的本来面目,也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。近年来,随着民众“契约”理念的渐趋深入,有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且,这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定,过错方已经严重违反了婚姻契约之义务,理应承担损害赔偿之责任。
(二) 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义
 2001年,我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 :
(1)建立离婚损害赔偿制度,是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要,有利于警示、惩罚重婚,姘居,通奸,婚外恋,家庭暴力等过错当事人的行为。
(2)建立离婚损害赔偿制度,是公序良俗的需要,是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶,通奸,姘居等行为日渐麻木漠然 ,社会风气日渐沦下的今日,用法律的手段,来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻,道德家庭的理念。
(3)建立离婚损害赔偿制度,是完善婚姻家庭法,加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞,婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一。
(4)建立离婚损害赔偿制度,是司法有法必依,违法必究的需要。从以往的司法实践看,由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度,只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下,该照顾原则根本无法适用,无法给予无过错的受害方以公平合理的保护;同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此,让司法有法必依,离婚损害赔偿制度的确立至关重要。
有反对该项制度建立者认为:损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质,而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界,道德问题不能用法律的手段来解决,并且容易造成侵犯他人隐私,捉奸成风的不良风气,司法介入婚姻过错的调查,取证困难,诉讼成本高,操作难等等。笔者认为,婚姻法范畴固然含有伦理因素,但是它更是一项法律制度,如前所述,我国采结婚登记主义,婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益,更涉及社会利益,理应受法律的严格保护。调查难,诉讼成本高不能成为反对立法的理由。葛洲坝水利工程难、成本高,为什么国家还要建设?因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿,其社会效益,精神效益从长远看亦不会小!
(三) 损害赔偿的要件
根据婚姻法的立法精神,损害赔偿制度的构成要件有以下几点:
1、行为人具有主观上的过错
  这是损害赔偿的主观方面要件,即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错,则不承担赔偿责任。
2、行为具有违法性
  这是损害赔偿的客观行为要件,即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。
3、请求权人有受损害的事实
这是损害赔偿的客观后果要件,即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实,包括财产损害与精神损害。事实上,也只有当无过错一方有损害事实时,才享有损害赔偿请求权。
需要强调和补充的是:通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的,又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更是难上加难。“在学理上为了解决精神损害存在的客观性,有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”,只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式,依一般的认识水平,相信受害人确实存在遭受精神损害的事实,法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”,法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性,受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上,身体上,精神上受到损害。”笔者认为:通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在,即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。
4、过错行为与损害事实具有因果关系
这是损害赔偿的因果关系要件,即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。

(四) 损害赔偿的适用条件
本文在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿,而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度,支持婚内损害赔偿。
《婚姻法》第46条适用的条件是"有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿……"这应该理解为对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件吧? 那么,如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么?难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么?笔者认为,这种规定,无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”,如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿,那么离婚便成为了一种“强制搭配品”,否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除,损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此,应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权,取消以离婚为前提的限制,支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义?判来判去都是一家人的财产。但笔者认为,这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭,对婚姻义务的重视,起到警示的作用,而对有过错一方进行惩罚和教育,即体现了法律的威力所在,又有利于过错方悔悟,使其“回头是岸”,促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价,对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞,其稳定与否,在一定因素上关系到社会的各个方面,如果确立这种独立的赔偿请求权,从长远的角度看,其社会效益,精神效益都是可观的。

(五) 损害赔偿义务主体范围的界定
《婚姻法》第46条,在责任主体上界定模糊。从条文分析,损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内,这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上,是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢?笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻,是对现行法律保护的婚姻制度的破坏,同其他的违法行为的本质是相同的,而不仅仅再是道德问题,法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止,制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为,第三者大都有过错,理应承担赔偿责任。不过,无过错方不应在离婚之诉中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉;如果,象本文第四点所述的,允许婚内赔偿的话,无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风,司法上难以操作。”笔者认为:只要第三人插足于他人家庭并有重大过错,如重婚、姘居、长期通奸,及导致他人离婚的就应受到民事制裁,即承担民事赔偿责任,“情节严重的,追究刑事责任,亦不免除其应承担的民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向,维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线,则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管,仅对离婚过错方进行惩罚,将达不到法律所预期的预防,警示及教育,惩罚作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。

(六) 婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题
根据婚姻法第四十六条的规定,有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则,以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下,对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任,对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。⑥《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称为若干解释)第二条规定:“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢?有些权利主张者在束手无策的情况下,雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色,期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如,将捉奸照公布于众,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突;将同居的事实大肆渲染,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然,有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在这种种状况下,一味地实行谁主张谁举证,便可能导致该种局面:由于证据的不足或缺乏证据,权利主张方的请求权实现不了,应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下,损害赔偿制度确立的立法价值,其所透析的立法精神便荡然无存。
笔者认为:适当适时适地地采用过错推定,实行举证责任倒置,会加大受害方合法权益的保护力度。
如果可以这样操作,那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张,无过错责任或者特殊侵权场合,我国民法应借鉴法国的经验,侵权人侵害自然人物质性人格权,无论侵权人有无过错,均应承担精神损害赔偿责任。换言之,在受害人之物质性人格权遭受侵害,受害人请求精神损害赔偿场合,可以适用过错责任,也可以适用无过错责任。”正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的,其主要目的是对受害人提供救济, 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下,无过错方要求给予精神损害赔偿,应采用过错推定的原则,由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。
正如本文前面所述,“法律视婚姻仅为民事契约”, 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质,更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系,它具有强烈的伦理道德性,复杂性,会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时,也加大了对无过错受害方的保护力度。

综合前六方面的论述,笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议:婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质;确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”,恢复道德伦理的公序良俗的需要;对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜;损害赔偿不应局限在离婚条件之下,亦应及于婚姻持续的过程中;损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人(权利主张者以何名义诉之在所不问);适当适时适地地采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。
参考文献:
(1)王利明 主编 《民法*侵权行为法》 中国人民大学出版社
(2)王利明 主编 《民商法研究》
(3)林秀雄《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社
(4)李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社
(5)关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》

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