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浅论夫妻忠实义务/陈鑫

作者:法律资料网 时间:2024-03-29 22:25:52  浏览:9479   来源:法律资料网
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浅论夫妻忠实义务

陈鑫


[内容提要]本文首先对夫妻忠实义务的定义从狭义和广义两方面作了阐释,对夫妻忠实义务的法律性质作出界定,然后从我国社会主义性质和国情、法理研究以及司法实践等角度阐明在婚姻法中规定夫妻忠实义务的必要性,最后,本文着重对“忠实”的法律性质定位、违背夫妻忠实义务是否可以作为法定离婚事由以及违背此义务的过错方应否承担损害赔偿责任等问题作了详细的论述,在现存的理论观点和立法与司法解释规定的基础上提出了自己的一些观点和看法,以期有助于对该问题的认识的深化。

[关键词] 夫妻忠实义务 配偶权 不可诉条款 法定离婚事由 损害赔偿责任

一、夫妻忠实义务概述及法律性质定位
通说认为,关于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务,又称贞操忠实义务,仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。⑴广义上的夫妻忠实义务,不仅包括夫妻在性生活上互守贞操,不为婚外性行为,也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方,不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。本文所要讨论的夫妻忠实义务是取其狭义的理解,即贞操忠实义务。在早期,忠实义务不是配偶双方的义务,而是强加给女方单方的义务,这样规定的目的是为了维护男系血统的纯正。因此,法律对于妻子贞操的要求极为严格,对失贞的妇女处置十分严厉。反之,对丈夫的通奸行为却极为宽容,使得夫妻在忠实义务上处于不平等的地位,这样的规定是极其不科学的。随着社会的进步和发展,特别是人们法律意识和素养的提高以及对人权保护力度的加强,对夫妻忠实义务的认识也更加科学、更加合理。
在我国婚姻法对夫妻忠实义务作出界定前,对夫妻忠实义务是属于道德义务还是法律义务存在争议,有这么几种观点。一是有人认为夫妻忠实义务从根本说是一项道德义务,甚至仅是一项并非公认的道德义务。⑵二是认为夫妻忠实是夫妻之间两性关系的义务,这实际上也是排他的权利,法律明确夫妻之间有相互忠实的义务,旨在以立法方式端正人们的婚姻态度。⑶三是认为夫妻忠实是一项法律义务,违反此义务的配偶和第三者将承担相应的法律责任,并且另一方可以报告当地公安机关或司法机关申请排除障碍。⑷新婚姻法吸收了争论的成果,对夫妻忠实义务进行了规定,使其上升为法律义务,但是,我们应当明确这并不意味着夫妻忠实义务与道德无关,而是我国法律所体现的德治与法治的有机统一,治理这一问题必须做到两者的互补与和谐,这一点是我们认识夫妻忠实义务法律性质的前提。在这个基础上,我们对夫妻忠实义务的法律性质还要注重从以下两个方面加以理解:
、夫妻忠实义务的基本法律性质定位。通说认为,配偶权是基于夫妻法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律性质上看,具有权利义务的复合性,即在配偶权中权利和义务不可分割,行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃,甚至可以认为权利人有行使它的义务。配偶权虽然本质上是权利,却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益,因而权利中包含着义务。所以,虽然夫妻忠实义务名为“义务”,可笔者认为,在本质上它却是权利与义务的复合体,这两个方面相互依存,缺一不可。
、夫妻应当相互忠实是夫妻双方共有的权利和义务。⑸即丈夫有要求妻子对自己忠实的权利,而同时自己负有对妻子忠实的义务,相对应而言,妻子有要求丈夫对自己忠实的权利,而同时自己负有对丈夫忠实的义务。这里,还有一点需要加以强调说明,有的学者认为夫妻忠实义务不仅拘束配偶权权利主体,而且拘束其义务主体。一方面,它要求配偶之间相互保持爱情专一、感情忠诚,相互忠实于对方;另一方面,它还拘束配偶权的其他义务人,即从配偶权的绝对权的性质出发,要求一对配偶以外的任何其他人,都对该对配偶负有不得破坏该对配偶的贞操义务,任何负有这样义务的人与配偶一方通奸,破坏配偶一方的贞操,便构成了侵害,就是违背了忠实义务,就要承担责任。⑹笔者认为,这种观点有合理的成分,但是,对忠实义务的主体的定位却不敢苟同。因为,对夫妻忠实义务而言,它的主体只可能是有夫妻关系的配偶双方,至于上述观点所表述的第二个方面固然是存在的,但是,它并不是夫妻忠实义务的内容,而是基于其他的规定派生出来的,所以,在对夫妻忠实义务进行法律定位时,对主体的界定也是尤为重要的,那就是主体只可能是夫妻双方,而不存在第三方,至于对有过错的第三方则要按其他的相关法律规定追究责任。
二、我国婚姻法忠实义务规定的必要性
在婚姻法修订以前,对要不要将夫妻忠实义务规定在婚姻法中存在着激烈的争论,存在认识上的误区,主要有以下三种观点:
.、“无为说”⑺,这种观点认为婚姻本身包含夫妻忠实义务,就要求夫妻相互忠实,而法律没有必要另做规定。但是,法律的适用有一条基本原则,就是“法无规定不违法”,既然法律不规定,那么侵权的一方完全有理由依此进行反驳,而法律也无法对其进行制裁,只能依靠道德或者舆论进行批判。所以,“无为说”站不住脚。
、“不通说”,该说认为这个规定用意是好的,但是在实际生活中却行不通。他们认为在现实生活中,总有部分当事人有不忠实配偶的言行,如果法律规定夫妻应当相互忠实,一方违背此义务,他方就有权寻求法律帮助和救济,不论是自行捉奸还是请求公安机关帮助或者通过其他的途径,均可能会出现一幕幕捉奸闹剧。不通说主张者本身并不否认夫妻应当相互忠实,主张增设照顾无过错方这一原则。在离婚分割夫妻共同财产时体现对无过错方的照顾及追究过错方的民事责任,从而维护法律公平和公正的理念。但是,该说有个致命的错误,就是其论点和对策在法理上有矛盾。你既然主张不把忠实义务进行规定,又如何保护无过错方,如何惩罚过错方呢?这个对策没有法律依据,夫妻没有相互忠实的义务,何来的过错与惩罚?
、“倒退说”⑻,该说认为将夫妻忠实义务规定在婚姻法中是立法及社会道德的倒退。持这种观点的人的错误在于他没有看到后果。不可否认,在当今社会,非传统的两性关系正在发展,但是,可以肯定的说,传统的婚姻关系仍然是社会的主流。如果按照“倒退说”的想法,已婚者不必忠实于配偶,完全凭感觉,那样只会进一步加剧时风日下、道德评价混乱的局面。另外,此说完全没有考虑子女的利益,而在现实生活中,子女可能是夫妻关系出现问题时最大的受害者。
通过对上述几种错误观点的分析,可以看到看到他们都有各自无法克服的缺陷,同时也证明了我国新修订的婚姻法在总则部分对此加以规定的必要性和正确性,这一规定有特定的理论意义和现实意义。首先,对夫妻忠实义务的规定符合我国的社会主义制度和性质,符合一夫一妻制的根本要求。我国是人民民主专政的社会主义国家,一夫一妻制是我国婚姻家庭关系的根本制度。而随着改革开放和其他多种因素的影响,我国也出现了例如“包二奶”等丑陋的社会现象,这是与社会主义制度格格不入的,社会主义制度的优越性要求国家和社会对这种现象加以规定和管理。其次,对夫妻忠实义务规定是夫妻双方共同一致的内在要求。夫妻双方都希望能够在法律中对这一义务加以规定,从而对双方的行为加以界定,起码可以有一个基本的原则加以参照和遵循,当有一方违背这个义务的时候,另一方可以拒理力争,要求对方负责。这样规定就可以为双方提供一个行为的准则,在作出相应行为的时候,就要考虑自己的行为是否违背了法律的规定,从而起到社会一般预防的重要作用。再次,法律对忠实义务加以规定是对配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律对夫妻忠实义务加以明确,就可以对配偶的身心健康提供法律保障,夫妻双方生活在一起,也会对后代及社会风气、道德等上层建筑发挥应有的积极作用,从而进一步促进我国的精神文明建设。同时,我国作为一个新世纪的法治国家,如果法律对此没有明确的规定,也是名实不符的。而且,对子女而言更加重要,它可以使子女在良好的家庭氛围中健康成长,得到良好的家庭教育,同时,夫妻的行为也会对子女有耳濡目染的影响,法律的规定必然促进这种良好影响。最后,法律对其加以规定,为其他调整婚姻关系的制度提供了法律上的理论依据。⑼“法无规定不违法”,只有对其加以规定,在保护无过错方和惩罚过错方时才能作到有理有据。另外,它还可以为处理婚姻家庭中出现的其他问题,如离婚损害赔偿等提供法理依据。所以,新婚姻法的关于夫妻忠实义务的规定符合我国国情和国际立法惯例,有其特殊的理论意义与现实意义,有其特殊的必要性。
三、存在的问题和解决对策
虽然新修订的婚姻法对夫妻忠实义务已作出明确的规定,但第四条的规定只是一个不可诉条款,在最高人民法院作出的解释中指出,“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不受理,已经受理的,裁定驳回诉讼。”⑽也就是说,在诉讼中不能直接以它来处理和解决纠纷。有的学者认为,这一条司法解释属于倡导性条款,只是以立法的形式明确告知社会,体现的是德治结果,而非法治目标。⑾所以,如何根据法律的规定来维护当事人尤其是受害一方的权利,如何对违背夫妻忠实义务的一方进行处罚,应该引起我们的强烈关注,在立法、法律解释及法学理论研究中都要继续探索和深入。下面就几个比较典型的问题进行分析和提出相应的建议和对策:
、对“忠实”的法律性质定位要作出明确的界定。夫妻忠实义务已经写入新修订的婚姻法中,并写入到总则之中,这足以表明了立法者及广大人民群众对这个问题的重视程度,但是,笔者认为,立法或者司法解释应该对何为“违背夫妻忠实义务”作出明确的界定,这也是把这条不可诉条款具体运用到现实生活中的一个重要前提。那么,如何界定它的含义呢?笔者认为,对其的定位既不能范围过大,过于笼统,也不能太过狭隘,要尽可能的能够将现实生活的现象加以总结概括。根据本文所述,本文所讨论的夫妻忠实义务是狭义的忠实义务,就是配偶性生活的排他专属义务。只有夫妻配偶中的一方侵害了双方性生活的专属性权利,才能根据他(她)的行为来追究责任,否则,就不能根据法律对夫妻忠实义务的规定对当事人处罚。有的学者从广义出发,认为除了性生活义务的忠实以外,配偶一方还不能因个人原因或者其他非法目的对另一方的人身、荣誉、财产(包括夫妻共同财产和采用约定财产制的对方财产)等合法权益造成损害,否则,也认定为违背了夫妻忠实义务。⑿笔者坚持狭义的夫妻忠实义务的定位,至于对上述行为(广义)的处罚,应该根据其他民事法律而不是婚姻法中的夫妻忠实义务的规定进行追究。
更进一步分析,怎么界定夫妻有一方的行为已经违背了夫妻忠实义务呢?也就是说,在法律上如何给“忠实”进行定位。笔者认为,可以概括以下几种行为确定为其违背了夫妻忠实义务,应该对其作出谴责:一是重婚行为,包括两种即法律重婚和事实重婚,法律重婚是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人履行法定结婚程序,事实婚姻是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人以夫妻名义共同生活的。二是有配偶而与他人同居的行为,也就是通常所说的“包二奶”。三是通奸行为,是指男女双方自愿的、暂时的发生性关系的行为。四是卖淫嫖娼行为,这种行为无疑也违背了夫妻忠实义务,应该受到法律的谴责。所以,对“忠实”的定义和适用要有明确的界定,不仅在学理上要求明确,在法律上更应该尽量具体,只有这样,才能更好的发挥它的功用。
、应否将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由?对于应否将违背忠实义务作为法定离婚事由历来存在着激烈的争论,修订之前的《婚姻法》规定,“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定事由,后来的立法又对“夫妻感情确已破裂”规定了几种具体的法定情形,对离婚的适用提供了确切的法律依据。但是,法律一直没有没有把违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。原来的“夫妻感情确已破裂”的标准不仅对于法官掌握判断夫妻感情已破裂标准难度极大,而且在确定夫妻感情是否破裂的离婚理由上,给法官以主观臆断的极好借口。⒀针对这种情形,最高人民法院作出了司法解释,就如何确定夫妻感情破裂规定了具体的使用标准,但是,违背夫妻忠实义务能否作为法定离婚事由仍在讨论中,没有得到法律的认可。
笔者认为,目前还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由。首先,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第三条的规定,当事人仅以第四条即夫妻忠实义务为依据提起诉讼,人民法院不受理,从这一条的法律精神可以看出立法者的意图,将其规定为法定离婚事由不仅于此冲突,而且时机还不成熟。其次,将此规定为法定离婚事由可操作性有待考证。根据婚姻家庭关系自身的特点以及法律精神看,这一问题还要更多的依靠德治,就是通过提高人们的道德水平来最终解决,而不宜直接通过公共权力加以硬性的处理,因为在司法实践中存在如何取证等一系列问题,结果可能会适得其反,难以收到预期的效果。最后,有的学者认为应将违背忠实义务作为法定离婚事由,他们认为如此规定的实质,是将违背忠实义务的法定离婚事由确定为无过错一方当事人提出离婚的法定事由,而违背忠实义务的过错方不得将其作为自己提出离婚的法定事由,即不得故意先实施违背夫妻忠实义务的行为然后据此提出离婚。这样规定的目的,就是要保护无过错一方配偶的合法权益,不能让无过错一方当事人因此而受到损害。⒁这种观点乍听起来有一定的道理,但是,根据最高人民法院司法解释第22条规定,人民法院审理离婚案件,符合第32条第2款规定“应准予离婚情形的”,不应当因当事人有过错而判决不准离婚。⒂所以,如果按前述学者观点附条件将其规定为法定离婚事由,就和该条司法解释形成冲突于矛盾,更不利于法律的实施于适用,必将会在司法实践中带来更多的问题,而难以达到预期的效果,所以笔者认为,规定这一条的时机尚不成熟,还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。
、是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任?新婚姻法第四条规定“夫妻应当相互忠实”,这是我国婚姻立法的一大突破,此规定尽管是道德规范上升的法律规范,是倡导性条款,但法律上的“应当”用语,不仅具有必须强制执行的强制性质,而且包含了对通奸、“姘居”、“第三者插足”等婚外性行为的禁止。⒃所以,如何在对无过错方进行救济便显得既合理又重要,那么,是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任呢?提出这个问题所受到的阻碍有一点就是,中国人在观念上还是不能接受这样的思想,认为对贞操这种人格上的利益实行损害赔偿,不符合国情,有人格商品化的倾向。⒄其实,这样的担忧是可以理解的,也是应该的。但是,根据国外的立法经验和实践,这样的忧虑是可以化解的,而且,如果不对违背忠实义务的行为人予以精神损害赔偿的制裁,就不能很好的保护公民的配偶权这种身份权,保护身份权的制度就不健全。另外,如果要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任的话,还有一个问题,那就是,对于夫妻共同财产,如何进行赔偿的问题。笔者认为,首先,有过错方承担损害赔偿责任,不仅包括财产赔偿,还有精神赔偿,比如说,可以使用停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的民事责任方式。⒅此外,对夫妻双方采用约定财产制的,对法官和法律适用上都没有问题,可以判决有过错一方用自己的财产进行赔偿。对于夫妻共同财产制而言,有个人财产的,用个人财产赔偿,没有的,可以从夫妻共同财产中拿出一部分作为无过错方的赔偿,这部分财产为个人财产。另外,可以结合使用赔礼道歉等方法承担责任,而不见得仅仅使用经济赔偿一种方法。根据我国立法经验和实践,还可以规定违背夫妻忠实义务的一方要承担离婚损害赔偿责任,即可以将违背夫妻忠实义务规定为离婚损害赔偿的事由之一,以此来保护无过错方。由此可见,无论是离婚损害赔偿还是其他形式的损害赔偿,法律都可以把违背夫妻忠实义务作为法定事由加以规定和实行,使得这一条款更具可操作性和实用性。
总之,通过分析和讨论,笔者认为,现行《婚姻法》将夫妻忠实义务写入总则之中,体现了立法界和人民群众对这个问题的重视,也体现了立法的进步和与国际接轨,有积极的进步意义,但是作为不可诉条款,它只是一条倡导性的规定,至于它在实践中能发挥多大的作用,对无过错方合法权益的保护能深入到何种程度,笔者感到有些怀疑,这也是写这篇论文的初衷和目的,希望能对这个问题的解决起到一点作用,从而有助于该问题的解决。



注释:
⑴ 杨遂全著:《新婚姻家庭法总论》,法律出版社2001年7月第一版,第253——256页
⑵ 王建勋:《法律道德主义批判》、《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年1月第一版,第27页
⑶ 王玫:《婚外恋:涉及道德于法律间的话题》,北大法律信息网2001年3月7日
⑷ 《两“家”对垒,争治“不忠”》,《北京广播电视报》2001年2月27日第二版
⑸ 巫昌祯主编:《中华人民共和国婚姻法讲话》,中央文献出版社2001年5月第一版,第87页
⑹ 李银河、马忆南主编:《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年1月第一版,第291页
⑺ 马忆南主编:《婚姻家庭法新论》,北京大学出版社2002年6月第一版,第183页
⑻ 李银河、马忆南主编:《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年1月第一版,第275页
⑼ 陈丽华著:《婚姻、家庭、继承》,中国社会科学出版社1999年5月第一版,第75页
⑽ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)
⑾ 黄松有主编,最高人民法院民事审判第一厅著:《婚姻法司法解释的理解和适用》,法律出版社2002年4月第一版,第18页
⑿ 杨大文主编:《新婚姻法释义》,中国人民大学出版社2001年5月第一版,第256页
⒀ 梁书文著:《婚姻法及相关条文新释》,中国人民公安大学出版社2000年4月第一版,第368页
⒁ 李银河、马忆南主编:《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年1月第一版,第384页
⒂ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)
⒃ 巫昌祯主编:《中华人民共和国婚姻法讲话》,中央文献出版社2001年5月第一版,第33页
⒄ 马 原主编:《新婚姻法诠释与案例评析》,人民法院出版社2001年12月第一版,第156页
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   最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的制定,为正确办理刑事案件和实现司法公正提供了有力保障。
   该规定的出台,具有十分积极的意义:首先,有利于保障公民基本权利。我国宪法规定国家尊重和保障人权,并具体规定了对公民人身权、财产权等基本权利的保障。刑讯逼供等非法取证行为,直接侵犯宪法赋予公民的基本权利。实行非法证据排除可以有效防止刑讯逼供发生,维护公民基本权利。
  其次,排除非法证据既有利于保障无罪的人不受刑事追究,又有利于准确打击犯罪。刑讯逼供等非法取证往往导致证据尤其是言词证据的虚假,而采用这种证据定案,既会冤枉无辜,也会放纵真正的犯罪人。排除非法证据可以规范办案人员的取证行为,促使侦查机关转变办案方式,把精力放在依照合法程序收集证据上,真正做到重证据,重调查研究,不轻信口供,使案件的处理建立在确实充分的证据基础之上,从而有效防止冤假错案的发生。
  再次,有利于彰显程序公正。刑讯逼供等非法取证是对法律秩序的破坏,严重损害法律的权威性。排除非法证据不仅可以保证案件质量,从实体上实现司法公正,而且可以使国家法律的权威得到维护;同时,排除非法证据的过程也有利于实现

  北安市人民法院--崔文茂

“中正慎罚”观念的高扬——包拯法律思想述评之一


作者:敬元沭 2004年07月23日


绝对君主集权的封建司法制度至有宋一代已臻于完备,然具讽刺意味的是,千年的封建帝国到这时已是积贫积弱,盛况难再。生于其时的包拯负命于纷乱危艰之世,在司法实践中哀矜庶戮之不辜,拯冤民于缧绁;愤诉恶贵之恣行,申中正于皇天,其迹昭然。从法律思想史的角度观包拯诸多奏议,我们深感包拯对传统的‘中正慎罚”观念的尊奉和发展,甚而可以说,对“中正慎罚”观念的高扬是包拯法律思想最显明的特征。以下就对此试加评述。


“中正慎罚”观念的提出始自作于西周穆王时期的《吕刑》。《吕刑》的制定者认为,判断刑罚的祥、虐,完全视其在司法实践中“中正”与否,“中正”则祥,偏颇则虐;“慎刑”、“慎罚”,刑当其罪、罚当其幸是“祥刑”的关键。“中正慎罚”观念的影响及于后来中华法系的形成,为儒家“为国以礼”的封建统治理论提供了历史依据。
 通过科举踏入仕途的包拯久受儒家“礼治”思想的熏陶,深知“民者,国之本。财用所出,安危所系”(《请罢天下科率》) ①  的道理。他从绝对维护封建皇权统治的立场出发,企望通过对“中正慎罚”观念的高扬来调和并消弭统治者与平民之间的矛盾,以消除导致社会纷乱的不安定因素。为此,包拯根据时代的特点和现实的需求,对传统的“中正慎罚”观念作了较多的阐发,并在实践中身体力行,使这一理论得以丰富的发展。
慎行法令、法存划一的立法观,是包拯高扬“中正慎罚”观念的第一体现。 如众所知,中国封建司法制度的重要特点之一便是君权至上,君主独揽立法、行政、司法大权这种状况在绝对君主集权已发展到完备形态的宋代更是趋于极端,“敕律并行”乃至“以敕代律”的现象便是这时代的产儿。在立法上,宋初虽然因袭唐五代的律、令、格、式,却已开始以敕作为随时损益的手段。自宋太祖时窦仪等人编《建隆新编敕》与《宋刑统》并行天下,其后编敕不断增多,敕逐渐取得律的地位。编敕的盛行固然有助于强化君主集权,防止割据势力的复辟,但“口衔天定”、“言出法随”的主观随意使各级司法官吏援引不及,无所适从,使百姓不明法禁所在,动辄获罪。这种状况在仁宗时期已很严重,作为亲历司法实践的包拯目睹许多案件处置不当常常怀有深憾,痛心不已。他深知执法要合乎“中正”就必须首先从立法着手,只有颁布的法令合乎“中正”,顺乎情理,执法的“中正”才成为可能。为此,他屡次上书,祈请仁宗慎行法令,救补时弊。
首先,包拯认为法令是固国之本,颁行法律务必要慎重。庆历七年,旱魔肆虐,山泽之间而多有乱起。时包氏自京奉转运使移任陕西转运使,沿途所见,令其骇然,他深感亢旱之灾不足惧,足惧者乃“人知法令之不足信”(《上殿札子》)。在他看来,“法令者,人主之大柄,而国家治乱安危之所系焉,不可不慎”(同上)。只有慎行法令,取信于民,则祸乱易平,天下易治,如其所云:“法令既行,纪律自正,则无不治之国,无不化之民,在陛下力行而已”(同上)。相反,如果立法轻率,法令无常,致使官无法纪,民无规矩,就会造成“狡吏得以为奸,无所畏惧”(《论内降》),猾民得以作恶,无以震慑。如此,则污吏难绝,盗贼难平,天下难治。为此,他屡次陈情要求殿上“今后朝廷凡处置事宜,申明制度,不可不慎重。或臣僚上言利害,并请先下两制集议,如可为经久之制.方许颁行”(《论诏令数易改》)。言语中隐露出他对于“以敕代律”的不满,表达出他要求通过“两制集议”的程序慎重立法的政治主张。
其次,包拯主张国家法律必须保持相对的稳定性,切忌随意废止追改。封建帝王“以敕代律”,随其主观意志的朝令夕改难以避免,这就给执法者带来困惑,使众百姓无所适从。这种情况在嘉(礻右)年间,随着仁宗的年迈昏庸而日趋严重。包拯时任权御史中丞兼理检使,他目睹此况,据理力谏;“臣窃见朝廷凡降诏令,行之未久,即有改张,故外议纷纭,深恐于体不便……缘累年以来,此弊尤甚;制敕天下,未逾月而辄更;请奏方行,又随时而退改。民知命令之不足信,则赏罚何以沮劝乎?”(《论诏令易改》)他认为只有“法存画一,国有常格”方能取信于民,行道天下。这种对君主露骨的非议,显现出包拯已经认识到造成当时法令紊乱的根源是君主的“诏令易改”,表露出他期求以“律”(不是以“敕!”)治天下的政治意愿。
由此可见,包拯坚决反对有违“中正”原则的“以敕代律”和“诏令易改”,期图通过慎行法令和“法存画一”来维护法律的公正,从而实现其“中正”立法的政治理想。这种立法观的提出,在“敕律并行”、律令混乱的宋仁宗时代,显然具有进步意义。


务德慎刑,明正赏罚的礼治观,是包拯高扬“中正慎罚”观念的第二体现。
以德化民,以刑惩恶是历来统治者维系天下的两手,以德作为政治思想的中轴原乃周公旦的发明,然后来的法家却力主轻罪重罚,所幸几个暴君的淫威横施在统治实践中均遭败绩,这就促使孔子为政以德、先德后刑的思想逐渐成为正统的统治理论。从此,外儒内法、德主刑铺的礼治思想浸透历代士大夫的心田。包拯务德慎刑思想的形成显然因于此。但是,我们又不能视包拯的礼治观是对传统的儒家“慎罚”观念的简单承袭,因为在中国这个重传统、尊圣贤的国度里,借圣言以抒己见、借复古以求创新已是司空见惯,便何况包拯是位直面现实、奉行儒家人世哲学的实践家,空发旧论恐非其个性。对此,我们只要对宋初的刑罚略加考察便不难发见。如众所知,宋代统治者为强化集权、镇压反抗计,进一步强化了司法镇压的措施,具体表现为仁宗嘉(礻右)年间实施的重法地法(以开封府诸县为重法地,犯罪者加重处罚)以及肉刑的复活与附加刑的施行,如仁宗年间“凌迟”刑的恢复,腰斩、钉、剐、磔、枭首和断腕等法外刑的普遍使用,毕现出宋代刑罚的极端残酷。包拯于此深感忧虑,多次廷谏要求以德化民,慎用刑罚,他指出:“且治平之世,明盛之君,必务德泽,罕见刑法……王者亦当上体天道,下为民亟,故不宜过用重典,以伤德化,昔暴世法网凝密,动罹酷害,下不堪命,卒致溃乱。《老子》曰:‘其政察察,其民缺缺;其政闷闷,其民淳淳。’臣愿圣明鉴于此言而无忽焉。”(《请不用苛虐之人充监司》)他极为痛恨那些“刻薄好进之吏”滥用重刑使得民怨累积,终致乱生,主张通过道德的教化使百姓明礼义,知廉耻,从而达到扶正世风,减少盗贼的目地。即使是对于已经犯罪的人,他亦主张只要“情非重犯,咸许自新,后或不悛,必置于法,庶使悔过之人免负终身之累。”(同上,第二章)这种务德慎刑的礼治观显然包含着对宋代刑罚威胁主义的严厉批判,只是囿于君臣之道而隐曲道出罢了。
赏罚不滥、中正执法是包拯基本的执法观,亦是他力行实践的重要方面。本来,《吕刑》提及的“中”或“中正”就本作“公正”和“适度”解,包拯对此意作了偏重于司法实践的进一步发挥。首先,他主张赏罚要适度,做到不过不滥,他指出:“赏者必当其功,不可以恩进;罚者必当其罪,不可以幸免。邪佞者虽过必黜,忠直者虽远必收。”(《上殿札子》)。在这里,他强调一个“当”字,这是针对当时朝廷经常滥赏重罚、赏罚不当而言的。嘉(礻右)三年,他鉴于当时宫中内侍过多、优崇过份的状况,特上疏请求裁抑。疏云:“臣伏(者见)先朝实录,窃见真宗皇帝因对辅臣言及前代内臣‘恃恩恣横,蟊政害物,朕常深以为戒,至于班秩赐与,不使过分,有过未矜贷,此辈常以畏惧。’……臣窃见近年内臣禄秩权任,优崇稍过,恐非所以保全之也。以陛下英明神断,有罪必罚,此辈或不敢为大过。”(《论内臣事》)在他看来,对有功者的赐赏如过分,就会减低激奋之功;对获罪者的罚惩若过滥,亦会失去警诫之效。赏德罚罪只有持中适度,方可使群臣百姓“立功乐于自奋”,惧法而不敢逾矩。而这持中适度的把握,便是执法者的“治道”所在。其次,包拯特别强调中正执法,尤其主张对贵族、官吏违法犯禁严惩不贷。虽然要求执法中正的始作俑者并非包拯,但他对此的高扬却有着特定的时代内涵。当时,“刑不上大夫”观念的普遍存在和许多官吏的相互庇荫,造成的是封建政治的极端腐败和官民在法律上极度的不平等。对草芥平民的动辄问罪,滥施酷刑使得冤狱遍于国,冤民号于野,而那些“贪猥之徒”却“巧图财利,冒犯禁宪”(《请重断张可久》),逼民沦为“盗贼”,严重地危及了封建社会秩序的稳定。为此,包拯强烈主张要用法律手段去抑制宦官贵戚的特权,严惩贪官污吏:“今后应臣僚犯赃抵罪,不从轻贷,并依条施行,纵遇大赦,更不录用……如此,则廉吏知所劝,贪夫知所惧矣”(《乞不用赃吏》),他还视此为治国的根本:“善为国者,必务去民之蟊,则俗阜而财丰,若蟊原不除,治道从何而兴哉!”(《请置鹿皮道者》)实践中他不惧权贵,执法如山,即使是仁宗出面执意庇护的张尧佐,他亦再三弹劾,终将罢官,表现出他道不从君的凌然气节。由此见,包拯力主中正执法,包涵着丰富的时代内容:要求力矫政治的黑暗、力除官场的腐败、力整吏官的混乱、力伸封建正义,以安定民心,发展生产,强壮国力,抵御外侮,挽回当时内忧外患、积贫积弱的颓势,实现建立在封建人伦秩序基础上的理想社会,恢复封建社会上升时期那种昂扬勃郁的社会气象。


对包拯高扬“中正慎罚”观念,我们还应作具体的阶级分析,以正确认识包拯这一思想的主观导向与客观社会导向的错位现象。
首先需要指出的是:包拯高扬的“中正”观念具有明显的阶级局限性,深深地打着封建等级制度的烙印。在阶级社会里,抽象的、超阶级的“中正”从来就不曾存在过,这正如“法律面前人人平等”在封建社会不可能实现、在资本主义社会亦无法真正实现一样,法律不可能逾越生产力的发展水平与经济因素的制约。因此,我们需要对包拯的“中正’观念作具体的分析。《吕刑》所提出的“中正”在实行宗法制和分封制的西周时代决难实现自不待言,包拯所高扬的“中正”亦浸透着儒家传统的“礼治”精神,孔子提出“为国以礼”其实质是把“礼”作为维护上下等级秩序的工具和实行封建剥削的保证,孔子把“中”作为实践“礼”的行动准则,他所说的“允执其中”○3其实就是要寻找矛盾对立双方的连结点,但又侧重于保存旧有的秩序。这就说明儒家传统的“礼治”其实质就是要推护金字塔式的封进人伦秩序,所谓“君君、臣臣、父父、子子”是也。如果说“立君为民说”在先秦儒家学说中还占有一席之地的话,那么到封建专制集权主义高度发展的宋代,“君养民说”则已成为不可非议的信条, 君为民之父母便是这种信条的温情的表现。于是,诸如“养民如子”、“民之父母”遂成为口头弹,殊不知如此温情脉脉的“歌德”其实是封建奴性、封建压迫最集中的体现。包拯生于其时,自然也免不了时代的偏见,他一方面认为“国家富有天下,当以恤民为本”(《言陕西盐法》),另—方面又说“臣闻天下,大器也;群生,重畜也。古之圣王,御大器,保重畜,盖各有其道焉。以万务之无极也,一统于上,岂可以思虑尽之邪!”({论取士})士大夫尚且为“重畜”,普通百姓的地位又何待言之!很显然,包拯主张恤民、安民,其目的在于维护君主社稷的延续,维护既定的封建等级秩序,其高扬的“中正”也就充其量不过是封建法律的“中正”,其中固然包含着对民众的同情,闪烁着民本的光辉,但对君主来说,也没有太大的伤害作用。包拯的“中正”观念乃是奉献给君主的—付清醒剂。如果君主能明乎此,只会增强他们的应变能力和自我调节能力。如此有限的“中正”堂而皇之地将封建等级制度和封建压迫合理化、法律化,其阶级本质在此表露无遗。既然无“中正”之法,又何有执法之“中”?这就不难理解显现在包拯身上的一个悖论:一方面他不畏权贵,力主官民同罪;—方面又创设龙头铡、虎头铡和狗头铡?连行刑的方式亦毕现出官民的不平等,封建等级的森严,中正执法又何从谈起?
其次,包拯所主张的“慎罚”亦有着鲜明的阶级局限性,具体表现为他力主对“犯上作乱”者严惩不贷。虽然如前所述包拯时时呼吁统治者要简刑慎罚,“宽民利国”(《乞开落登州冶户姓名》),但每当遇到谋反叛逆之举或山泽间“盗贼”之乱,他就顿改温情的面目而主张大开杀戒,以儆效尤。庆历四年,保州城内兵士杀害官吏,举兵叛乱,后经朝廷招降,叛首韦贵开城受降,事平后,朝廷宣命韦贵充岳州监税,包拯对此愤愤不平,屡次奏章乞请重断,其云,“韦贵当兵士构叛之时,不能死节,为其戎首,同恶相济,致朝廷用兵攻取,累降诏谕,方且开门纳款,今若酬其后效,特贷深刑,此而可容,孰不可恕!……致之刑辟,允为得宜”(《乞断韦贵》)。且不论保州事变的因缘,但就包拯对叛逆之臣的深恶痛绝,欲流欲杀便可足见其对君主、社稷的耿耿忠诚,简刑慎罚的一贯主张在这里不见了。再如庆历年间,江淮、两浙、京东、河北等地旱潦相继,灾害频仍,民食艰阻,“盗贼”蜂起,各州县擒捕不力,包拯甚为忧虑。为了更有效地平定“盗贼”,他主张对待“盗贼”必须“速行处置”,“应有盗贼,不以多少远近,并须捕捉净尽,免成后害,或少涉弛慢,并乞重行朝典”(《请速除京东盗贼》)在这里,为民请命变成了为民请杀,为什么他对许多实为饥民的“盗贼”如此痛恨呢?原来他认为:“况今国用窘急,民心危惧,凡盗贼若不即时诛灭,万一无赖之辈相应而起,胡可止焉!”(同上)他“切恐结集转多,为患不细”(《请差京东安抚》)。在这里,他首先考虑的是国家的安危,而不是饥民的哀啼;注重的是君主的大柄,而不是遍野的饿殍。虽然他也有陈州粜粮的义举,但那只是对顺民的哀悯和施舍,以防止饥民造反为目的,一旦顺民变成了逆民而“犯上作乱”,.那就“不可不速行处置也”(《请速除京东盗贼》)其根本立场是毫不含糊的,绝无半点简刑慎罚的温情,“慎罚”的局限性于此显见。这足以说明包拯是统治者的“重畜”,是地主阶级的贤臣,至多不过是属恪封建礼教的民之“父母”,而决不是民之领袖。如清代何良俊评价海瑞所说“海刚峰之意无非为民。为民,为朝廷也。”○4
笔者无意于以抽象的思辩来否定包拯“中正慎罚”的进步意义,因为实际上确实存在着包拯的主观导向和客观社会导向之间的错位现象。尽管包拯高扬“中正慎罚”观念的主观导向在于维护封建统治,如马克思所说:“虚伪自由主义的表现方式通常总是这样的;在被迫让步时,它就牺牲人这个工具,而保全事物的本质——当前的制度”○5,但在客观上,生活在封建时代的农民,面对的是沉重的科率差役,残酷的刑罚制度,横行的地主恶霸,枉法的官府衙门,残酷的现实使得他们根本没有选择的余地,而主张“中正慎罚”的包拯毕竟给近乎绝望的农民以些微的希望和蔚藉,他们期望统治者能稍微“公正宽容”些,从而不致于使他们落入欲做奴隶而不得的悲惨境地,因此包拯才有了后来的高大形象。同时,包拯主张“中正慎罚”并提醒统治者须“清心为治本,直道是身谋”(《书端州郡齐壁》),告诫统治者不可暴力过头,刻剥无限,以免水激舟覆,客观上起到了惩治贪官污吏.减轻对农民的压迫,维护封建社会的稳定的作用。无疑包拯高扬“中正慎罚”观念的客观社会导向在封建时代具有进步意义,在一定程度上受到了民众的欢迎。但也必须指出民众对包拯“中正慎罚”的期望和将包拯异化为偶像的顶礼膜拜恰恰是其在封建的经济压榨和政治压迫之下不能掌握自己命运的反映,是民众屈从封建秩序的—种特殊表现形式.这正好说明漫长的中国历史上,民众时时翘首盼望象包拯一样的清官的降临,而老大沉重的封建社会却依然如故,“吃人”愈甚,虽有正朔的屡屡改易,却并不能改变民众遭受深重的封建压迫的悲惨命运。
总之,历史地,辩证地分析和评价包拯对“中正慎罚”观念的高扬,方能避免因时代变迁形成的偏见?过份拔高或过多贬抑,使其在中国法律思想史上占一恰当地位。

[注]
①包拯语均据《包拯集编年校补》,黄山书社1989年版,文中仅出篇名
②《荀子.臣道》
③孔子《论语.尧曰》
④何良俊《四友斋丛说》卷十三
⑤《马克思恩格斯全集》,第1卷,页5
(本文原载《学术界》1991年第3期)




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