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WTO后过渡期中国对外贸易制度反思/王春晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 18:52:51  浏览:9234   来源:法律资料网
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WTO后过渡期中国对外贸易制度反思

王春晖


中国加入世界贸易组织作出了许多承诺,但归结就就两句话,遵守规则、开放市场。我觉得最重要的是遵守规则问题。今年12月11日,是我国加入世贸组织的第四个年头。从2004年12月11日,我国加入世界贸易组织三周年的时候,就标志着我国市场开放进程中的一个新阶段——“后过渡期”即将开始。何谓后过渡期?一个最为简单的解释就是:经过三年适度保护的产业领域将陆续结束过渡期,开始到达“入世”承诺的终极目标。在我国加入WTO三周年之际,新华社报道:“三年来我国外贸增长年均30%以上,2004年的贸易规模更首次突破万亿美元,上升为世界第三位;利用外资亦连年增长,去年高居世界第一,今年预计将突破600亿美元大关。实践证明,加入WTO是我国坚持对外开放、在更高层次上积极参与经济全球化进程的正确选择。” 我认为这是盲目乐观,实际上,所谓的“上升为世界第三位”,仅只中国的货物贸易列世界第三,而服务贸易还有相当的差距;此外,中国货物贸易的出口主要以粗加工、低附加值的工业制成品为主,其中外商投资企业产品出口占相当大的比例。
今年的两会期间,“两税并轨”法案没有通过,最快也得2007年。目前,中资实际税负在20%-24%之间,外资企业实际税负10%-13%。这就是所谓的“超国民待遇”,实际上这种提法值得商榷,因为“国民待遇”是指一国在经济活动和民事权利方面给予其境内的外国国民不低于其给予本国国民享受的待遇。反对两税并轨的理由有两个:一是中国经济的发展宽需要外资的拉动;二是外商投资可带来技术进步。但是我注意到《2005年跨国公司中国报告》披露一个事实,大量外商直接投资带来的结果是:核心技术缺乏症。跨国公司在投资时仅仅将商品产业链中最没有技术含量的组装放在了中国,他们看重的就是中国无限供应的廉价劳动力。当时国家的“市场换技术”的神话破灭了,我们让出了市场,却没有得到技术。
目前,中国在对外贸易管理上面临的最大问题就是“中国的非市场经济地位”问题。我国领导人出国与外国领导人讲的最多的两句话,一是台湾问题;二是承认我国“市场经济地位”问题。
在过去的的10年里,我国不仅是遭受外国反倾销调查最多的国家,而且是受到最终反倾销措施制裁最多的国家,已成为反倾销最大的受害国。自1979年8月欧共体对中国出口的糖精钠反倾销到2004年9月底,共有34个国家和地区发起了665起针对或涉及中国产品的反倾销、反补贴、保障措施及特保措施调查案件。其中,反倾销案件594起,反补贴案件2起,保障措施案件58起,特保案件11起,涉及4000多种商品,影响了中国约191亿美元的出口贸易。根据世界贸易组织的统计,自该组织1995年成立以来至2004年6月底,成员方反倾销立案共2537起,其中涉及中国产品的调查共386起,占总数的15%。到2004年12月底,我国出口产品被其他世贸成员提起的反倾销调查达到412件,占世界总数的15.56%,居世界各国之首。同期,我国出口产品被采取反倾销措施298件,占总数的18.06%。事实上,非市场经济地位已经给中国带来了起码三个方面的负面影响:一是导致“中国造”在反倾销应诉中处于极为不利的地位,成为中国企业败诉的主要原因;根据GATT 1994 第六条的规定:倾销是指一国的产品低于正常价值(normal price)的价格进入另一国市场的行为。这里的正常价值(normal price)是指,相同产品(like product)在出口国正常贸易中用于消费时的国内销售价格。根据世界贸易组织的《反倾销协议》,对于从非市场经济国家进口的产品实施反倾销调查时,用其国内价格进行比较可能是不适当的,而使用“替代国”类似产品国内价格来比较。由于我国的非市场经济地位,外国在确定正常价值(Normal Price)时,大多使用了替代国(Substitute Country)的价格;二是中国企业难以胜诉,客观上又进一步刺激某些国家对中国的产品提起更多的反倾销之诉,形成恶性循环;三是严重影响了中国作为一个正在崛起的大国的国际形象。对我国提起反倾销增多的一个重要原因,就是我国出口市场单一,主要出口市场都集中在美国、欧盟、日本、澳大利亚等少数几个国家和地区,出口产品结构单一,与一些国家部分产品可替代性较强,出口产品与国外产品的竞争不可避免。同时国内生产能力过剩,企业出口秩序混乱,低价竞争现象时有发生,容易引起反倾销诉讼。
除上述原因外,部分出口企业还存在诸如经营行为不规范、财务管理机制不健全等问题。比如,会计账簿不全、财务状况不明,一旦被反倾销,单是“调查问卷”这一关就过不了,很多费用、账目“说不清楚”,而没有真实材料就等于没有证据。这些都是我国出口企业易引起反倾销诉讼的原因所在。

实际上,中国的“非市场经济地位”问题,不是哪一个国家强加给我们的,而是我国在“入世议定书”中自己承诺的。 事情是这样的,2001年底,在中国加入世贸组织谈判的最后阶段,美国提出了非市场经济地位的问题。当时中国同意了其他成员国可以在中国加入WTO后15年内,将中国视为非市场经济国家。中国入世议定书中第15条就是关于“中国的非市场经济地位条款”。这样,中国作为一个整体,在15年内可能无法获得其它成员国对中国的“市场经济地位”之承认。这实际上是一种歧视性待遇。这就使得在所有的世贸组织成员中,只有中国是这种歧视性待遇的适用对象。这种不公平的待遇是我国以得到某种特殊的权利交换来的,实在不值得,这是国家战略的失误。2004年6月3日美国商务部组织中国市场经济首轮“听证会”,21个企业和行业协会70多位代表一致反对承认中国市场经济地位。紧接着英国《金融时报》6月28日报道,欧盟也拒绝承认中国的市场经济地位。根据美国《1930年关税法》的规定,市场经济与非市场经济界定如下:
1、 货币的可自由兑换程度
2、 劳资双方进行工资谈判的自由程度
3、 合资企业或外资企业设立的自由程度
4、 政府对生产的控制程度
5、 政府对资源的配置程度
6、 企业产出和价格决策的控制程度
以上六条中最重要的是前两条。在反倾销案件我国的败诉率达64.5%。在这些败诉案件中,还有一个重要的原因就是不守规则的问题。
2003年6月1日,中国商务部正式向欧盟提交关于承认中国“完全市场经济地位”国家的要求。同年8月,中国将《2003中国市场经济发展报告》英文版递交欧盟,对中国市场经济状况进行了详尽说明。2004年2月,欧盟根据初步审议评估,又再次向中方提出了一长串问题清单,涉及31个具体问题。中国商务部立即对这31个具体问题进行了回答,并于2004年3月将长达数百页的《中国市场经济补充报告》英文版递交欧盟。据此,欧盟于2004年6月底出台了一个技术层面的对华市场经济状况的“初步评估报告”,该评估报告称:
首先,中国的会计法和破产法等市场经济法律体制还不够健全。其次,中国对资源的进出口采取了非市场化控制,比如焦炭出口。第三,中国在知识产权保护,以及含知识产权产品的保护体系存在漏洞,保护力度不够。第四,中国金融和企业融资不符合市场经济规律。国有企业的融资没有根据客观条件,导致了大量的呆账、坏账。 该报告指出的4个方面都涉及体系性、制度性问题,在短时间内,中方显然难以完全满足欧盟的要求。
2005年4月5日,美国商务部(下简称商务部)在《联邦公报》上发布公告,决定修改其针对非市场经济国家反倾销调查的两项政策:单独税率政策和混合税率政策。单独税率政策是指,在涉及非市场经济国家的反倾销调查中,商务部推定此类国家内所有企业都受政府控制,因而应当给予全国统一的税率。但是,如果该国内应诉企业能够从法律上和事实上证明其出口活动不受政府控制并得到商务部的认可,商务部可以对其确定不同于全国统一税率的单独税率。
实际上,我们确实应该反思一下自己,不要老指着人家讲,你应该怎样,你不该怎样;二是反过来指着自己反问,我应该怎样,我不应该怎样。
我们再分析一下中国的电信业的开放问题。根据中国加入WTO议定书有关中国电信市场开放的承诺,在固定电话领域,到2004年,外商可在北京、上海、广州三地拥有股权25%;在移动通信领域,加入WTO之际,外商在北京、上海、广州三地企业的股权可拥有25%;到2002年,外商在北京、上海、广州三城市和14个城市的股权可增至35%;到2004年,外商可增加股权到49%,且没有地域限制。然而,截至2004年底,共有18家企业向我国通信主管部门提出设立外商投资电信企业的申请。 但是这18家企业竟然没有一家申请基础电信业务。其中,获得信息产业部颁发的《外商投资经营电信业务审定意见书》的申请仅有4份,获得信息产业部颁发的《电信业务经营许可证》的申请只有2份。
笔者认为外资未如其它行业大举进入中国市场,其中有电信行业特点的问题,也与跨国投资者包括运营公司、风险投资者对中国电信业的态度有关,但是WTO成员更关注的是中国电信市场的竞争环境和政府监管政策。目前中国电信服务市场主要面临四大问题,即电信网间的互联互通、电信资费恶性竞争、电信普遍服务和滥用市场支配地位。我们仅就电信网间互联为例:
电信网间的互联互通,是指电信网间的物理连接,以使一个电信运营企业的用户能够与另一个电信运营企业的用户相互通信,或者能够享用另一个电信运营企业提供的各种电信业务。然而,由于主导的电信运营商占据了本地电话业务中的绝大部分市场的份额,而且它拥有本地电话中的重要基础电信设施,互联互通的主动权掌握在其手中,这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。主导的电信运营商在不同阶段采取,坚决不联,联而不同,通而不畅,畅而不久。
管理学中有个著名的“木桶原理”,即“一只木桶的盛水量,不取决于木桶最长的那块木板,而却决于最短的那块木板。”我认为,中国电信市场竞争领域这只木桶的短板子不止一块,互联互通是最短的一块。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。据统计,1998年至2004年,仅上报到信息产业部的互联互通恶性案件已达540多起,至少影响到了1亿人次的用户使用,造成10亿元的直接损失和20亿元的间接损失。 事实上,破坏电信网间互联互通的现象已经严重的影响了我国电信业的健康发展,不仅损害了其他电信经营者的利益,也损害了电信消费者的利益,更重要的是破坏了良性发展的电信市场竞争秩序,已经危及到了社会公共的安全。笔者在2003年3月就建议在《电信法》立法中应增加对违反网间互联的当事方财产罚的数额;在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主;特别提出了法律在人身罚方面必须有所作为。 只有设立对破坏网间互联行为人的人身罚,特别是设定行为人的刑事责任,才能起到真正的震慑作用。2004年8月26日最高人民法院审判委员会第1322次会议上通过了《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2005年1月11日起实施124条)。笔者认为,《解释》是真正的高压电,对打击破坏网间互联的犯罪行为将起到巨大的震慑作用。
应该指出,中国在后过渡期重要的是遵守规则问题,如何解决规则意识,我认为三句话:产权为基础、信用为支撑、法律为保障。
1、 产权为基础。解决产权的两大清晰,法律上的和经济上的清晰。法律上的清晰主要解决:法律地位和法律保护的问题。(宪法12条和刑法382条)没有完善产权的经济是一个不讲信用的经济。
2、 信用为支撑。WTO前任总干事穆尔讲:中国加入WTO,从长远看最缺乏的不是资金、技术和人才,而是信用,以及建立和完善信用体系的机制。引进跨国公司主要是引进跨国公司所具有的维持市场运转的信誉。信誉是最重要的资本。Honest and credit is the best method for competition. 美国学者福山认为:当代社会分为高信用社会和低信用社会。高信用社会中,人与人之间关系和谐、相互信任,有强列的社会合作意识和公益精神,信用度高,交易成本低;而低信用社会,人与人之间关系紧张,相互提防、相互之间在培养信任关系方面有较大的难度和风险,交易成本很高。美国人讲TEAM;中国人将圈子。
    中国很早以前就开始流行"圈文化",汉语中有多个带有"圈"字的词汇,例如演艺圈\文化圈\等.圈子外边的人都是外人,只有进了圈子才能分享信息,圈文化与中国人的思维方式有着密切的关系.部分中国人的思维方式带有浓厚的以自我为中心的特点,不愿替别人着想.以自我为中心的思维方式在行动上表现得尤为明显.不管自己周围发生了什么事,他们总会稳坐泰山.碰到素不相识的人遇到了困难,他们都会下意识第地远离,他们中间没有人不会先想到自己.在中国企业对社会的捐助难以让人满意,发改委下属的经济研究所发布的报告显示:曾为社会公益事业捐过款的中国企业比例不过1%.尤为令人吃惊的是,中国社会的慈善事业捐款总额仅为GDP的1%,与美国的9%相比有着天壤之别.中国要成为强国,企业要成为大企业一定要注重社会公益事业和社会责任.
3、 法律为保障。立法者对整个社会的道德状况,以及社会道德状况下的社会信用问题,应该有一个完整的了解和评估,要以绝大多数人的道德水平和道德追求作为立法的依据。过高和过低估计社会道德水平的法律是无用的,甚至是有害的。我们研究一下《消费者权益保护法》第49条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” 该条将企业欺诈的风险降到了最低点。欺诈行为在低于道德标准的法律下任其横行。 实际上,道德和诚信本身是空洞的信仰,只有通过鞭子和现实的报应才能强加到人们的头上。这个鞭子就是——法律;报应就是——付出成本。根据帕累托的2/8原理,对失信者诚信教育的功能——20%;对失信者经济惩罚的功能——80%。



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湖南省教育厅关于印发《湖南省芙蓉学者计划实施办法(试行)》的通知

湖南省教育厅


湖南省教育厅关于印发《湖南省芙蓉学者计划实施办法(试行)》的通知

湘教师字[2001]1号


各普通高等学校:

  为了加强我省普通高校骨干教师队伍和学术梯队建设,吸引和遴选中青年杰出人才,培养、造就具有国际、国内领先水平的学科带头人,带动一批重点学科赶超或保持国际先进、国内领先水平,提高我省高校在国内外的学术地位和科技竞争实力,为我省经济和社会发展服务,省委、省政府决定实施芙蓉学者计划,建立特聘教授岗位制度。为了落实省委、省政府指示精神,我们制定了《湖南省芙蓉学者计划实施办法》(试行),现将文件印发给你们,请认真遵照执行。


附件:1、湖南省芙蓉学者计划实施办法(试行)
   2、芙蓉学者计划特聘教授岗位设置申请表
   3、芙蓉学者计划特聘教授候选人推荐表


附件1:

湖南省芙蓉学者计划实施办法(试行)


第一章 总 则

第一条 为了加强我省普通高校骨干教师队伍和学术梯队建设,吸引和遴选中青年杰出人才,培养、造就具有国际或国内领先水平的学科带头人,带动一批重点学科赶超或保持国际先进、国内领先水平,提高我省高校在国内外的学术地位和科技竞争实力,为我省经济和社会发展服务,省委、省政府决定实施“芙蓉学者计划”,建立特聘教授岗位制度。

第二条 在我省普通高校重点建设的学科中设置特聘教授岗位,明确岗位职责和招聘条件,面向国内外公开招聘,平等竞争,择优聘任,严格考核,动态管理。

第三条 设置特聘教授岗位的学科,由省教育厅根据专家评审意见进行审定。

第四条 特聘教授实行岗位聘任制。人选由学校推荐,专家评审,省教育厅审定,学校聘任,聘期内颁发特聘教授奖金。


第二章 岗位设置

第五条 特聘教授岗位原则上在二级学科设置。分期进行。每一获准设置特聘教授岗位的学科设特聘教授岗位1个。第一期,2001年至2005年,在全省普通高校设置特聘教授岗位30个左右。

第六条 设置特聘教授岗位和学科范围:

(1)已列入国家和我省重点学科建设规划,对国家经济社会发展具有重大意义,在学术上达到或最有可能达到国际先进或国内领先水平的国家、省、部重点建设学科;

(2)已列入国家、省部重点实验室、工程(技术)研究中心、国家基础科研与教学人才培养基地重点建设的学科;

(3)教学科研实力雄厚,处于国际国内学科发展前沿,有望实现重大突破的新兴学科;

第七条 申请设置特聘教授岗位的学校应具备支持设岗学科发展的学科优势和综合实力。

第八条 特聘教授岗位职责:

(1)讲授本学科核心课程;

(2)主持国家或省重大科研项目研究;

(3)领导本学科学术梯队建设;

(4)带领本学科在其前沿领域赶超或保持国际先进、国内领先水平。

第九条 特聘教授岗位属流动岗位,五年一期。由省教育厅根据学科发展和学术梯队建设需要,按规定程序组织专家进行定期评审确认。


第三章 招聘条件

第十条 特聘教授招聘条件:

(1)从事科研教学第一线工作,年龄一般在45周岁以下(特殊情况不超过55周岁);

(2)一般应具有博士学位;
(3)胜任核心课程讲授任务;

(4)学术造诣高深,在科学研究方面取得国内外同行公认的重要成就;
(5)具有发展潜力,对本学科建设和学术研究工作有创新性构想,具有带领本学科或者至少在某一学科方向的前沿领域赶超或保持国际先进、国内领先水平的能力;
(6)具有团结、协作精神及相应的组织、管理和领导能力;
(7)担任高校实质性领导职务的人员,原则上不得聘为特聘教授。


第四章 聘 任

第十一条 获准设置特聘教授岗位的高等学校(以下简称“设岗高等学校”)通过新闻媒体等各种途径面向国内外公开招聘符合条件的人选。

第十二条 高等学校学术委员会严格按照规定条件对应聘人员进行评议、遴选,并提出初选意见。

第十三条 设岗高等学校向省教育厅提出特聘教授人选推荐意见,并请三名以上国内外著名同行专家对推荐人选提出评价意见。

第十四条 省教育厅组织专家对学校推荐的候选人进行评审,提出专家评审意见。

第十五条 省教育厅根据专家评审意见对高等学校推荐的候选人进行审定。

第十六条 高等学校根据省教育厅审定意见,决定聘任特聘教授。

第十七条 学校与受聘者签订聘任合同,规定特聘教授在岗工作时间、工作目标与任务、成果归属权、聘期以及聘任双方的其它权利和义务。特聘教授聘期为五年,采取分段聘任方法,首次聘期为三年,考核合格的,续聘二年。聘任期满,聘任合同自动解除。


第五章 程 序

第十八条 特聘教授岗位设置申请审定程序:

(1)省教育厅每年受理一次高等学校的设岗申请。有关高等学校于每年的4月15日前提出设岗申请,并报送《芙蓉学者计划特聘教授岗位设置申请表》;

(2)省教育厅组织有关专家对学校的申请进行审定。获准设置特聘教授岗位的学科名单于申报当年的7月15日前通知有关高等学校。

第十九条 特聘教授候选人推荐审定程序:

(1)已获准设置特聘教授岗位的学科由设岗高等学校向国内外公布,面向国内外公开招聘,并于次年4月15日前报送《芙蓉学者计划特聘教授选人推荐表》;

(2)省教育厅组织有关专家对高等学校推荐的特聘教授候选人进行会议评审,提出专家评审意见;

(3)省教育厅根据专家评审意见,审定特聘教授人选,并于次年的7月15日前通知有关高等学校;

(4)设岗高等学校根据确定的特聘教授人选进行聘任,并于每年的9月1日前与受聘人员签订聘任合同。


第六章 待 遇

第二十条 特聘教授在聘期内享受特聘教授奖金。第一期特聘教授奖金标准为每人每年人民币10万元,同时享受学校按照国家有关规定提供的工资、保险、福利待遇。根据国家的有关规定,特聘教授奖金免征个人所得税。

第二十一条 省属高校的特聘教授奖金由“芙蓉学者计划”专项经费全额支付。省部共建高校的特聘教授奖金由“芙蓉学者计划”专项经费和学校各负担一半。

第二十二条 在聘期内学校应为特聘教授配备助手,并提供良好的工作和生活条件,学校五年内向特聘教授提供不低于特聘教授专项奖金数额的教学科研配套经费。


第七章 考 核

第二十三条 特聘教授岗位实行严格的聘期目标管理,建立考核评估制度(考核评估办法另定)。


第八章 附 则

第二十四条 已列入“长江学者奖励计划”的特聘教授人员不再列入本计划。

第二十五条 本办法自发布之日起实行。

第二十六条 本办法的解释权属湖南省教育厅。


商标平行进口之再辨析
华东政法学院国际法系 陈江



【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大,在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短,及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势,这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手,即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍,最后得出对商标平行进口应允许并加以规制,而不是绝对禁止的结论。

【关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法



平行进口(Parallel Import)又称灰色市场(Grey Market)进口,是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人,下同)同意,从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。



一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择

商标权平行进口合法与否,在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”(或称“普遍性原则”)与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”,附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后,商标权人即丧失了对其控制,其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性,所以商标权利穷竭也应具有地域性,不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为,同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。

各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事,挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异,保护的期限、范围、方式均有所不同,因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的,其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同,所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素,然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处,还是需要重新考虑它们的价值取向。

一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外,一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii],Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”,可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识,与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于:(1)两类知识产权的性质不一样,专利、版权是一种知识产品,它们的发明创作需要较高的成本,而传播的边际成本却通常是零,所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本,以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出,给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围,同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资;[iv](2)与商标相比,各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大,所以专利地域性是必须的。

至于商标,其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者,促进消费者信息,所以就其无形而言明显属于知识产权,但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会(即AIPPI)将专利权归入“创作性成果权利”,商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权,商标法无需给予商标权人过大垄断权,因为它不存在很大的投资成本的回收[vii],商标权人的权利在于“行”与“禁”,就“禁”部分主要是禁止他人假冒,对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形,如果要规范之,至少需要一种特殊的法律,因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外,商标国际化步伐比专利要快,各国法律规定比较接近,而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的,允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。



二、个体利益与公众利益之间的抉择

赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差,其中前者比后者一般要便宜40%左右,因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择,可以很好地防止市场的垄断与割据,使国内商标权人(包括代理商,下同)为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率,商标权的原始所有人因此也将获得好处;反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同,因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下,平行进口将会混淆消费者,扰乱市场交易秩序,进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]

从以上观点来看,由于反对者多从假设(即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样)的角度担心平行进口带来的负面影响,与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况,因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品,其商标一般来源于同一原始商标权人,商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等,而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销(resale),更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发,对于特殊利益给予特殊照顾,因此平行进口问题也是一样的,其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的,因而允许应是一般规定,至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况,完全可以通过其他法律规范,比如《反不正当竞争法》。

暂时撇开这些观点,撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界,而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则,然而遭到了工业界的强烈反对,在强大“游说集团”的游说下,最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此,可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看,在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下,“正义要求,赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失,不难发现共同福利的取向更偏向于允许。



三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

平行进口发生在国际贸易当中,因此站在这一角度来看,也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范,美国总将其纳入国际贸易法规中,主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条(又称为《正宗商品排外法》)。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围,而属于国际贸易法的范围,有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本,1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关,1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论,而且目前平行进口争论多发生在发达国家,这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法,主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同:从20世纪40年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立,发达国家的平均关税已降至4%,而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势,使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家,低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家,损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷,他们为此相应设置了一些非关税壁垒,这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证:根据美国的《关税法》第526条及判例的发展,平行进口在美国是违法的但也有例外(即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系);[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决,在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》;[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定,日本有条件地允许平行进口;韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说,这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而,再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例,情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件,发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中,欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则,解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii],在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比,其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见,隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定,即不得被用来限制贸易,然而当时尚未出现平行进口问题,所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合,则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流,对于这一问题不难作出取舍,即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向,平行进口的明天应是光明的。

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