绵阳市人民政府办公室关于印发绵阳市银行业金融机构支持地方经济发展考核奖励办法(暂行)的通知

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法的三个现实问题

作者 戴洪斌
电子邮箱：zydhb@sohu.com

法治社会是逐步建成的。目前，我国的法律体系已初具规模，立法活动、行政活动、司法活动，以及民事活动日渐有章可循。法律在一定程度上成为了支配社会的准则，法治意识已经深入人心，成为了公民思想、感情的一部分，成为了公民行为的依据，成为了我们调整相互关系的依据，法律成为新时代的信仰。
首先，法律不断细分，急剧增多。
法律体系由不同的具体法律构成，规范着社会的方方面面，是一个具有重大影响的社会力量。各部法律，都置于宪法之下，受宪法的统帅，其精神与宪法相通、一脉相承，其条文是宪法精神的具体体现，是对宪法的演绎。宪法居于最高的等次。宪法下面有民法、刑法、行政法、诉讼法等法律，这是第二等次的法律。在第二等次法律下面，还有第三等次的法律。比如，民法下面有合同法、侵权法、物权法、知识产权法、婚姻家庭法等。法律的层级不只三个等次，还会有或将会有更多的等次，比如婚姻家庭法下面还有继承法。在层级不断深化的过程中，同时也在继续着法律的细分，法律越来越多，单部法律调整的对象越来越窄。
正是由于法律的不断细分,逐渐深入,才构成了法律的庞大体系。法律的这一发展趋势，是社会发展的必然结果，是社会现实的反映。作为反映社会现实和反过来规范社会现实的法律，是一面镜子，既照出了社会的影子，也将法律的光芒投射到社会之中。社会在细分，法律必然细分。
其次，要明确回答这样的问题，法律是一个独立的存在，还是一个依附性的存在。
在很多人的意识里，认为，法律是社会中的独立存在力量。这是一个工具和人的关系问题。孤独的工具有力量吗？
法律依附于社会人群，依附于社会力量。法律依附于不同的个人和组织上，并通过这些组织和个人的行为，反映出来它们的力量。就象一部闲置着的机器，是没有任何作用和力量的。如果让它依附于工厂和工人，让它运转起来，这部机器就产生作用了。这部机器发挥作用，是由于它和人的结合的结果，是人使用它的结果。法律就象这部机器，不是独立的存在物，闲置起来是没有任何力量的，只有当被社会人群认同、遵守和运用，它才会产生伟大的作用。
从来没有哪一部法律可以自己发挥作用，从来没有哪一个组织或者一个自然人被称为法律。我们看到的是，一个组织或者一个自然人在运用法律，或者受到这种运用行为的制约。可以明确，法律只是一种依附物，不是独立的现实力量。法律是意识形态，是精神成果。精神成果如果只停留在精神形态上，是没有现实力量的。只有等到这种精神成果被某个组织或者某个自然人运用的时候，它才能和这个组织或者自然人一起成为现实的力量，才能产生效果，我们才能感觉这种影响。所以，只有法律这种依附物被一种主体运用的时候，依附在这些主体上的时候，才能产生力量。
法律不是主体，而是客体。主体只能是个人或者组织。法律不是主体，是为主体认识、遵守和应用的客体。只是这种客体是意识形态的，是精神性的存在，这种精神性的存在，只有通过人或者组织，才能变成现实的力量。
再者，法律不是万能的，很多方面它不涉及。
法律调整的范围极为有限。法律万能的观点是不正确的，也是有害的。社会关系纷繁复杂，囊括了无数的方面，对于这些无数的关系和事项来说，法律调整的只是其中的部分。对于其他很多的方面，法律不能涉入，而由道德、需要、个人爱好等作出处理和调整。在现今强调法律作用是正常的，也理解“法律万能”口号的内心渴望，这是确立法治意识的必要。存在法律不能涉入的方面，并不是法律的漏洞,是宪法精神的体现，是民主原则的体现，公民有自由发展的权利。



试论医疗侵权责任构成中因果关系的判定

钱贵


　　当代医疗科学尚处于反复探索和验证的经验科学阶段，医疗领域内的许多事物，医学家们还不能准确完全的认知。在医疗实践等客观活动中，势必会出现形形式式的问题，引发医患之间的矛盾和纠纷。近年来，医疗损害赔偿纠纷呈明显上升趋势，医患矛盾成为社会稳定的一大隐患因素。法官在审理医疗侵权案件时，面临着如何正确运用法律，在切实维护患者生命健康等合法权益的同时，作出与当代医学科学相适应的公正裁判，促进医疗卫生事业良性发展的严峻现实。因果关系作为医疗侵权行为责任中的重要构成要件，是医疗侵权行为归责的基础和前提。合乎医学和法律的要求，公平公正地确定医疗侵权行为中的因果关系是医疗侵权案件审理的核心环节。然而在审判实践中，对因果关系的审查和认定有简单化、程式化的倾向，或过分依赖于医疗事故鉴定，或完全不信任和采用鉴定结论，这些倾向均不利于案件公正审判，不利于及时化解医患之间的矛盾。笔者试从侵权责任构成的法理视角，结合审判实践中的一些案例阐述因果关系判定的一管之见。
　　一、因与果的审查及判断
　　因果关系是事物之间的因果联系，有因才有果，先有因后有果，在层次和时间上，因果排列的次序是不能颠倒的。探明事物间是否存在因果关系，首先必须查明什么是“因”、什么是“果”。传统侵权行为法理论认为，侵权责任的构成要件有四点：1、受害人被损害的事实；2、行为人的违法行为；3、违法行为与损害事实之间具有因果关系；4、行为人主观上具有过错。由于因果关系涉及到侵权行为的可归责性及最终民事责任的承担，因此因果关系作为侵权行为及损害赔偿法的核心问题，也是侵权责任构成的核心要件。医疗侵权行为作为特殊侵权行为的一个分支，无疑其责任构成分析应当放在侵权行为法责任架构的系统视角下进行，因果关系的分析认定必然围绕“因”和“果”的审查判断层层展开。
　　从诉讼的角度看，在医疗侵权纠纷中，首先出现的是患方证明自己在就诊时受到人身损害的事实。患方的受损事实就是因果关系中的“果”，是当事人提起诉讼的必要条件，是法官审理侵权案件时应当首要查明的问题。经过当事人充分的举证，是否存在受损事实比较容易查明。但是需要注意的是，医疗侵权属于特殊侵权，患者的受损来源于医疗行为，是医源性损害。不能将在医院发生的一般侵权纠纷作为医疗侵权案件来处理。比如，患者到医院就诊时，由于医院门诊地面湿滑而跌倒受伤，显然患者受损并非医疗行为所导致，该类案件当然不能作为医疗侵权案件来处理。一般而言，医源性损害是指患者在医院就诊时，因诊断错误、延误治疗、诊疗措施不当、违反操作规程等过失医疗行为造成患者生命健康权、隐私权或其他人格权受到的损害。医源性损害通常表现为患者病情加重、死亡或引发新的生理、心理疾病。比如输血后感染丙型肝炎，即是医疗行为引发新的疾病。对于损害事实的存在是由受害人举证证明的，只要患者证明自身医源性损害存在，即可认定“果”成立。
　　医疗侵权纠纷中，根据因果关系在侵权责任构成中的功能，因果关系的“因”包括两层涵义，“因”的第一层涵义是：“因”是一种医疗行为。广义的医疗行为是指为促进人体健康、延缓衰老、延长寿命而针对个体展开的诊疗、保健、预防、美容等医疗卫生活动。狭义的医疗行为是指医疗机构及其医务人员针对疾病患者所进行的诊治活动。本文主要针对狭义的医疗行为展开讨论。医疗行为又可分为作为和不作为，认定作为和不作为需参照法律法规的具体规定。这就引申出“因”的第二层涵义是：“因”是违法的医疗行为。医疗侵权案件中必须围绕这两层涵义查明“因”，即医疗行为是否存在、医疗行为是否合法。关于医疗行为的存在应当由患者举证，审理中较易查明。医疗行为是否合法，则应由医方举证。医方举证后，法官则须对医疗行为的合法性进行审查，合法性审查不仅是确定行为是否违法的依据，也是认定医方主观过错的关键所在。在医疗侵权案件中，通常通过医方的违法医疗行为推定医方存在过错。因此，审查医疗行为的合法性对于分析侵权责任构成诸要件是极其重要的。
　　合法性审查，就是针对医方是否遵循法定义务、履行约定义务和附随义务进行审查，实践中主要是对医疗行为是否合乎医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规进行审查。这与一般合同效力的审查完全不同，审查所依据的法律规范分为三个层次：
　　1、医疗卫生法律：即全国人民代表大会及其常委会制定的法律，主要有《食品卫生法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《献血法》、《红十字会法》、《执业医师法》、《职业病防治法》等。
　　2、行政法规：即国务院制定的规范性文件，如《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《传染病防治法实施办法》等。
　　3、部门规章：即卫生部制定颁布或参与制定联合发布的具有法律效力的规范性文件。如《医疗机构管理条例实施细则》、《全国医院工作条例》、《医院工作制度》、《医院工作人员职责》、《医师执业注册暂行办法》、《医疗机构临床用血管理办法（试行）》、《护士管理办法》等。
　　关于诊疗护理规范和常规，广义的是指卫生行政部门及其全国行业协（学）会针对本行业特点，制定的各种标准、规程、规范、制度的总称。如《临床输血技术规范》、《医院感染管理规范》、《医院消毒卫生标准》、《医院消毒供应室验收标准》等；狭义的诊疗护理规范、常规是指医疗机构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、医技诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤。
　　对“因”和“果”的审查判断是正确判定因果关系的前提和基础，缺一不可，否则因果关系就无从分析。在审理医疗侵权案件的活动中，查明患者受损事实及医疗行为等责任构成要件，最终都是为因果关系的判定进行服务。
　　二、因果关系的认定
　　必然因果关系说长期以来一直是我国民法界的通说。
　　通说认为：“所谓因果关系，按照马克思列宁主义的哲学观点，它是各种自然现象和各种社会现象之间所存在的内在的合乎规律的客观联系”。“确定因果关系，就是要从客观现象中去寻找揭示它们之间所存在的不依我们的意志为转移的必然联系。” “违反民事义务的行为与损害事实之间有因果关系，指的是违反民事义务的行为与损害事实之间存在着客观的必然的因果联系。就是说，一定的损害事实是由该违反民事义务的行为所引起的必然结果，而该违反民事义务的行为正是引起一定损害事实的原因，如果没有这一行为，就不会发生该损害事实。”
　　梁慧星先生则反对必然因果关系说而主张相当因果关系说，认为相当因果关系说与必然因果关系说，两者的根本区别在于：前者强调结果发生的“可能性”；而后者强调结果发生的“必然性”。且前者所强调的“可能性”，取决于“社会一般见解”，“在通常情形下，依一般社会经验，认为有此可能性”，即有相当因果关系；而后者强调的“必然性”是“客观的存在”，与人的认识无关。必然因果关系说的缺陷在于混淆了哲学上的因果关系与法律上的因果关系，以哲学因果关系概念代替法律因果关系概念。必然因果关系说貌似符合唯物辩证法，实为形而上学。依唯物辩证法，客观事物的必然联系，即客观规律是可以认知的。但这种认识有待于整个人类的实践活动，而人类的实践活动是不断发展的历史过程。要求法官处理每一个具体案件，均能准确掌握其必然性因果联系，恰恰与唯物辩证法相违背。法律的任务在于协调社会生活中各种利益冲突，维护社会公平与正义。法官在裁判案件时，主要是依循社会生活的共同准则，公平正义观念及善良风俗习惯和人情常理。相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识经验和认识水平，去追求所谓“客观的、本质的必然联系”，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。作为一种法律学说，相当因果关系说是科学的。
　　侵权行为法上的因果关系，从本义上讲，是指致害行为或物体与损害之间的客观联系。必然因果关系说的缺陷在于仅将因果关系作为一个事实问题去认识，而忽略了因果关系在法律上的问题。目前，在各国司法实务中占主要地位的是相当因果关系说、法规目的说和英美法上的可预见性理论。英美法系，对因果关系的认定存在“事实上因果关系”和“法律上因果关系”两个步骤，对“事实上因果关系”的认定属于事实问题，由陪审团认定。“法律上因果关系”的认定依靠一个核心理论——可预见性理论，即由法官来判断被告的行为是否低于法律所要求的注意义务标准，依此种注意义务标准，损害是否可以预见，如能预见，被告就应承担责任。因果关系的认定与认定被告是否具有“过失”的客观标准相统一，在一定程度上，从主观状态出发，判断加害人的行为与损害之间是否具有可作为归责依据的因果关系。法官依据社会价值观和社会普遍要求，做出法律所要求的注意义务标准的主观判断。
　　相当因果关系说在我国台湾实务界已运用数十年，我国台湾民法权威王泽鉴先生认为，侵权行为法上的因果关系可以分为两种：责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。其中，相当因果关系说区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，在认定上区分认定条件关系和认定相当性两个步骤。在条件关系的认定上，采用“无此行为，必不生此种损害”的公式。在具体归责中，为限制条件关系的界限，从而限制侵权责任的范围，则需进一步认定“相当性”，即侵权行为在多大程度上导致损害结果。王泽鉴先生认为“相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。”
　　王泽鉴先生的论说与英美法系的因果关系理论，有相通之处，两者都主张从事实和法律两个层面去分析因果关系。责任成立的因果关系相当于事实上的因果关系，责任范围的因果关系相当于法律上的因果关系。这其实就是对因果关系进行认定的“两分法”，是认定因果关系的方法论。前者要解决的是侵权责任是否成立，后者要解决的是在多大范围内承担赔偿责任的问题。在判断这两个层次的因果关系时，前者体现法律事实，后者则体现政策性判断。
　　医学对人体器官器质性构造的认识已经达到一定水平，但是对人体器官功能的运行机制还存在太多的假说，特别是发病机制，在病理学中长期存在着多种争论。医学作为一门尚处于经验科学阶段的人体科学，还缺乏缜密系统的理论予以指导，加之又存在千千万万的个体差异，因此医学的不确定因素很多，实践性很强，每一种防治疾病的方法都需要在实践中摸索和验证，医疗行业是具有高科技含量和高风险的行业。采用相当因果关系说，既能及时保护患者的合法权益，又能与当代医学的发展相适应，是公平公正地处理医疗侵权纠纷的最佳选择。尤其是相当因果关系说中的因果关系认定“两分法”，对医疗侵权纠纷的处理有极大的适用价值，它为法官提供了一个有效的分析框架，借助于这种分析框架，可以使法官对因果关系问题有一个比较清醒的认识：即因果关系有着不同的层次，不同层次的因果关系有着不同的功能领域，在不同的领域中因果关系有着不同的存在价值。首先因果关系是医疗侵权责任成立的基础和出发点；其次它又能避免无限扩大医方的民事法律责任，赋予医方医疗自主权，促进医方探索更好的疾病防治方法。“两分法”使法官在维护患者合法权益与促进医学事业的发展之间能够比较容易地寻求到平衡点。
　　在医疗侵权纠纷中，对事实上因果关系和法律上因果关系的分析认定，要依据不同的个案事实进行具体的分析。台湾判例学说均采用同一的认定公式：即无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。台湾判例对医疗事故因果关系的认定，常采用统计的因果关系和盖然的因果关系，其判断模式为：某种因素与疾病发生之原因，就医学上可考虑之若干因素，利用统计学的方法，以“合理之盖然性”为基础，即使无法经由科学严密之实验，亦不能影响该因素之判断。笔者认为，台湾判例学说中关于因果关系的认定法则，完全可资借鉴。
　　实践中，法官对于医疗侵权纠纷的因果关系判断，大多依赖于医学鉴定，笔者认为医学鉴定非为每一个案件所必要。依常人的智识经验，足可认为无合理之可能的，可以直接否认具有因果关系，亦无需进行医学鉴定。比如笔者曾经审理的一起医疗纠纷案件，患者认为医方为其做胃镜时消毒不严致其患“浅表性胃炎”，但是经过比较前后两次胃镜所摄图片，患者胃粘膜的病理特征没有发生任何变化，可以确认患者在医方首次做胃镜时就患有“浅表性胃炎”，“果”发生于“因”之前。因此法庭直接断定疾病与医疗行为无关，亦未接受患者要求进行医学鉴定的申请。如果案件涉及复杂的医学专业知识，彼“因”是否能造成此“果”，即使其“可能性”亦非一般人可以认知，则必须进行医学鉴定。比如“一点癌”（一点癌是指癌症发病初期，癌细胞局限于某组织上，尚未扩散。）案件，医方为患者做胃镜检查时，在所怀疑的病变部位镊取组织进行活检，发现了癌细胞，随后征得患者同意，为患者进行了胃部分切除术，按照医学常规，对切除的胃组织进行病理学检查，结果没有发现癌细胞。在医学上是否有“一点癌”的记载，本病例是否符合“一点癌”的特征，这就必须依赖专家组的鉴定意见，法官本身不可能具备认定此病例的专业素质和资格。医学鉴定的主要目的是，由医学专家对事实上的因果关系进行认定，同时分析医方行为是否存在过失，从而为法官进行法律上因果关系的判定提供依据。
　　法官面对医学鉴定结论时，一定要注意克服两种倾向：一是完全依赖于医学鉴定结论；二是完全不信任医学鉴定结论。法官只能将医学鉴定结论作为一项民事诉讼证据来对待。鉴定结论属于案件的事实范畴，不属于法律范畴，从另一个层面讲，鉴定结论是专家的证言。因此，法官不仅对鉴定的真实性、准确性需要审查，而且要在当事人间组织质证。有人主张，医学鉴定结论具有专断性，法官无权审查，其依据是法官无此专业能力。这种意见是不恰当的。诚然，法官不具备进行医学鉴定的专业资格，但是法官可以对医疗行为的合法性进行审查，向权威的专业人士求教相关医学领域的问题，依据法律、法理和良知，作出实事求是的判断。主张医学鉴定的专断性，违背法律的基本规则，是对法官行使审判权的限制，难以避免医方与鉴定组织及其人员的作弊行为，不利于保护受害人的合法权益。因此，法官必须依据诉讼证据规则对鉴定结论进行审查、组织质证。法官可以依据审判经验审查鉴定人员、组织、程序及结论的合法性、客观性，作出自己的判断，对不合法、不客观的鉴定结论不予采信，另行组织专家鉴定组重新鉴定。法官作为纠纷的最后裁判者，在鉴定结论面前不能无所作为、听之任之。
　　综上，在医疗侵权案件的审理中进行因果关系的判定，首先需查明“果”之所存、“因”之所在。其次，运用“两分法”，借鉴台湾判例学说关于因果关系的认定规则，对因果关系进行事实上和法律上两个层面的分析。在寻求医学鉴定结论对事实上因果关系支持的同时，最终由法官依据社会公共利益的普遍要求进行价值判断，作出合乎法律规定和当代医学现状的公正裁判。


北安市人民法院 钱贵