海口市人民政府关于印发市政府投资项目工程总承包建设管理暂行办法的通知

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国务院


国务院关于投资体制改革的决定

国发[2004]20号


　　改革开放以来，国家对原有的投资体制进行了一系列改革，打破了传统计划经济体制下高度集中的投资管理模式，初步形成了投资主体多元化、资金来源多渠道、投资方式多样化、项目建设市场化的新格局。但是，现行的投资体制还存在不少问题，特别是企业的投资决策权没有完全落实，市场配置资源的基础性作用尚未得到充分发挥，政府投资决策的科学化、民主化水平需要进一步提高，投资宏观调控和监管的有效性需要增强。为此，国务院决定进一步深化投资体制改革。

　　一、深化投资体制改革的指导思想和目标

　　(一)深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，规范政府投资行为，保护投资者的合法权益，营造有利于各类投资主体公平、有序竞争的市场环境，促进生产要素的合理流动和有效配置，优化投资结构，提高投资效益，推动经济协调发展和社会全面进步。

　　(二)深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权；合理界定政府投资职能，提高投资决策的科学化、民主化水平，建立投资决策责任追究制度；进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式；培育规范的投资中介服务组织，加强行业自律，促进公平竞争；健全投资宏观调控体系，改进调控方式，完善调控手段；加快投资领域的立法进程；加强投资监管，维护规范的投资和建设市场秩序。通过深化改革和扩大开放，最终建立起市场引导投资、企业自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、宏观调控有效的新型投资体制。

　　二、转变政府管理职能，确立企业的投资主体地位

　　(一)改革项目审批制度，落实企业投资自主权。彻底改革现行不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批的企业投资管理办法。对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险，并依法办理环境保护、土地使用、资源利用、安全生产、城市规划等许可手续和减免税确认手续。对于企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目，政府只审批资金申请报告。各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。

　　(二)规范政府核准制。要严格限定实行政府核准制的范围，并根据变化的情况适时调整。《政府核准的投资项目目录》(以下简称《目录》)由国务院投资主管部门会同有关部门研究提出，报国务院批准后实施。未经国务院批准，各地区、各部门不得擅自增减《目录》规定的范围。

　　企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。政府对企业提交的项目申请报告，主要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面进行核准。对于外商投资项目，政府还要从市场准入、资本项目管理等方面进行核准。政府有关部门要制定严格规范的核准制度，明确核准的范围、内容、申报程序和办理时限，并向社会公布，提高办事效率，增强透明度。

　　(三)健全备案制。对于《目录》以外的企业投资项目，实行备案制，除国家另有规定外，由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。备案制的具体实施办法由省级人民政府自行制定。国务院投资主管部门要对备案工作加强指导和监督，防止以备案的名义变相审批。

　　(四)扩大大型企业集团的投资决策权。基本建立现代企业制度的特大型企业集团，投资建设《目录》内的项目，可以按项目单独申报核准，也可编制中长期发展建设规划，规划经国务院或国务院投资主管部门批准后，规划中属于《目录》内的项目不再另行申报核准，只须办理备案手续。企业集团要及时向国务院有关部门报告规划执行和项目建设情况。

　　(五)鼓励社会投资。放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。逐步理顺公共产品价格，通过注入资本金、贷款贴息、税收优惠等措施，鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设。对于涉及国家垄断资源开发利用、需要统一规划布局的项目，政府在确定建设规划后，可向社会公开招标选定项目业主。鼓励和支持有条件的各种所有制企业进行境外投资。

　　(六)进一步拓宽企业投资项目的融资渠道。允许各类企业以股权融资方式筹集投资资金，逐步建立起多种募集方式相互补充的多层次资本市场。经国务院投资主管部门和证券监管机构批准，选择一些收益稳定的基础设施项目进行试点，通过公开发行股票、可转换债券等方式筹集建设资金。在严格防范风险的前提下，改革企业债券发行管理制度，扩大企业债券发行规模，增加企业债券品种。按照市场化原则改进和完善银行的固定资产贷款审批和相应的风险管理制度，运用银团贷款、融资租赁、项目融资、财务顾问等多种业务方式，支持项目建设。允许各种所有制企业按照有关规定申请使用国外贷款。制定相关法规，组织建立中小企业融资和信用担保体系，鼓励银行和各类合格担保机构对项目融资的担保方式进行研究创新，采取多种形式增强担保机构资本实力，推动设立中小企业投资公司，建立和完善创业投资机制。规范发展各类投资基金。鼓励和促进保险资金间接投资基础设施和重点建设工程项目。

　　(七)规范企业投资行为。各类企业都应严格遵守国土资源、环境保护、安全生产、城市规划等法律法规，严格执行产业政策和行业准入标准，不得投资建设国家禁止发展的项目；应诚信守法，维护公共利益，确保工程质量，提高投资效益。国有和国有控股企业应按照国有资产管理体制改革和现代企业制度的要求，建立和完善国有资产出资人制度、投资风险约束机制、科学民主的投资决策制度和重大投资责任追究制度。严格执行投资项目的法人责任制、资本金制、招标投标制、工程监理制和合同管理制。

　　三、完善政府投资体制，规范政府投资行为

　　(一)合理界定政府投资范围。政府投资主要用于关系国家安全和市场不能有效配置资源的经济和社会领域，包括加强公益性和公共基础设施建设，保护和改善生态环境，促进欠发达地区的经济和社会发展，推进科技进步和高新技术产业化。能够由社会投资建设的项目，尽可能利用社会资金建设。合理划分中央政府与地方政府的投资事权。中央政府投资除本级政权等建设外，主要安排跨地区、跨流域以及对经济和社会发展全局有重大影响的项目。

　　(二)健全政府投资项目决策机制。进一步完善和坚持科学的决策规则和程序，提高政府投资项目决策的科学化、民主化水平；政府投资项目一般都要经过符合资质要求的咨询中介机构的评估论证，咨询评估要引入竞争机制，并制定合理的竞争规则；特别重大的项目还应实行专家评议制度；逐步实行政府投资项目公示制度，广泛听取各方面的意见和建议。

　　(三)规范政府投资资金管理。编制政府投资的中长期规划和年度计划，统筹安排、合理使用各类政府投资资金，包括预算内投资、各类专项建设基金、统借国外贷款等。政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。以资本金注入方式投入的，要确定出资人代表。要针对不同的资金类型和资金运用方式，确定相应的管理办法，逐步实现政府投资的决策程序和资金管理的科学化、制度化和规范化。

　　(四)简化和规范政府投资项目审批程序，合理划分审批权限。按照项目性质、资金来源和事权划分，合理确定中央政府与地方政府之间、国务院投资主管部门与有关部门之间的项目审批权限。对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告，除特殊情况外不再审批开工报告，同时应严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作；采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告。具体的权限划分和审批程序由国务院投资主管部门会同有关方面研究制定，报国务院批准后颁布实施。

　　(五)加强政府投资项目管理，改进建设实施方式。规范政府投资项目的建设标准，并根据情况变化及时修订完善。按项目建设进度下达投资资金计划。加强政府投资项目的中介服务管理，对咨询评估、招标代理等中介机构实行资质管理，提高中介服务质量。对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。

　　(六)引入市场机制，充分发挥政府投资的效益。各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。对于具有垄断性的项目，试行特许经营，通过业主招标制度，开展公平竞争，保护公众利益。已经建成的政府投资项目，具备条件的经过批准可以依法转让产权或经营权，以回收的资金滚动投资于社会公益等各类基础设施建设。

　　四、加强和改善投资的宏观调控

　　(一)完善投资宏观调控体系。国家发展和改革委员会要在国务院领导下会同有关部门，按照职责分工，密切配合、相互协作、有效运转、依法监督，调控全社会的投资活动，保持合理投资规模，优化投资结构，提高投资效益，促进国民经济持续快速协调健康发展和社会全面进步。

　　(二)改进投资宏观调控方式。综合运用经济的、法律的和必要的行政手段，对全社会投资进行以间接调控方式为主的有效调控。国务院有关部门要依据国民经济和社会发展中长期规划，编制教育、科技、卫生、交通、能源、农业、林业、水利、生态建设、环境保护、战略资源开发等重要领域的发展建设规划，包括必要的专项发展建设规划，明确发展的指导思想、战略目标、总体布局和主要建设项目等。按照规定程序批准的发展建设规划是投资决策的重要依据。各级政府及其有关部门要努力提高政府投资效益，引导社会投资。制定并适时调整国家固定资产投资指导目录、外商投资产业指导目录，明确国家鼓励、限制和禁止投资的项目。建立投资信息发布制度，及时发布政府对投资的调控目标、主要调控政策、重点行业投资状况和发展趋势等信息，引导全社会投资活动。建立科学的行业准入制度，规范重点行业的环保标准、安全标准、能耗水耗标准和产品技术、质量标准，防止低水平重复建设。

　　(三)协调投资宏观调控手段。根据国民经济和社会发展要求以及宏观调控需要，合理确定政府投资规模，保持国家对全社会投资的积极引导和有效调控。灵活运用投资补助、贴息、价格、利率、税收等多种手段，引导社会投资，优化投资的产业结构和地区结构。适时制定和调整信贷政策，引导中长期贷款的总量和投向。严格和规范土地使用制度，充分发挥土地供应对社会投资的调控和引导作用。

　　(四)加强和改进投资信息、统计工作。加强投资统计工作，改革和完善投资统计制度，进一步及时、准确、全面地反映全社会固定资产存量和投资的运行态势，并建立各类信息共享机制，为投资宏观调控提供科学依据。建立投资风险预警和防范体系，加强对宏观经济和投资运行的监测分析。

　　五、加强和改进投资的监督管理

　　(一)建立和完善政府投资监管体系。建立政府投资责任追究制度，工程咨询、投资项目决策、设计、施工、监理等部门和单位，都应有相应的责任约束，对不遵守法律法规给国家造成重大损失的，要依法追究有关责任人的行政和法律责任。完善政府投资制衡机制，投资主管部门、财政主管部门以及有关部门，要依据职能分工，对政府投资的管理进行相互监督。审计机关要依法全面履行职责，进一步加强对政府投资项目的审计监督，提高政府投资管理水平和投资效益。完善重大项目稽察制度，建立政府投资项目后评价制度，对政府投资项目进行全过程监管。建立政府投资项目的社会监督机制，鼓励公众和新闻媒体对政府投资项目进行监督。

　　(二)建立健全协同配合的企业投资监管体系。国土资源、环境保护、城市规划、质量监督、银行监管、证券监管、外汇管理、工商管理、安全生产监管等部门，要依法加强对企业投资活动的监管，凡不符合法律法规和国家政策规定的，不得办理相关许可手续。在建设过程中不遵守有关法律法规的，有关部门要责令其及时改正，并依法严肃处理。各级政府投资主管部门要加强对企业投资项目的事中和事后监督检查，对于不符合产业政策和行业准入标准的项目，以及不按规定履行相应核准或许可手续而擅自开工建设的项目，要责令其停止建设，并依法追究有关企业和人员的责任。审计机关依法对国有企业的投资进行审计监督，促进国有资产保值增值。建立企业投资诚信制度，对于在项目申报和建设过程中提供虚假信息、违反法律法规的，要予以惩处，并公开披露，在一定时间内限制其投资建设活动。

　　(三)加强对投资中介服务机构的监管。各类投资中介服务机构均须与政府部门脱钩，坚持诚信原则，加强自我约束，为投资者提供高质量、多样化的中介服务。鼓励各种投资中介服务机构采取合伙制、股份制等多种形式改组改造。健全和完善投资中介服务机构的行业协会，确立法律规范、政府监督、行业自律的行业管理体制。打破地区封锁和行业垄断，建立公开、公平、公正的投资中介服务市场，强化投资中介服务机构的法律责任。

　　(四)完善法律法规，依法监督管理。建立健全与投资有关的法律法规，依法保护投资者的合法权益，维护投资主体公平、有序竞争，投资要素合理流动、市场发挥配置资源的基础性作用的市场环境，规范各类投资主体的投资行为和政府的投资管理活动。认真贯彻实施有关法律法规，严格财经纪律，堵塞管理漏洞，降低建设成本，提高投资效益。加强执法检查，培育和维护规范的建设市场秩序。

　　附件：政府核准的投资项目目录(2004年本)

　　二00四年七月十六日



附件：


政府核准的投资项目目录(2004年本)


　　简要说明：

　　(一)本目录所列项目，是指企业不使用政府性资金投资建设的重大和限制类固定资产投资项目。

　　(二)企业不使用政府性资金投资建设本目录以外的项目，除国家法律法规和国务院专门规定禁止投资的项目以外，实行备案管理。

　　(三)国家法律法规和国务院有专门规定的项目的审批或核准，按有关规定执行。

　　(四)本目录对政府核准权限作出了规定。其中：

　　1.目录规定“由国务院投资主管部门核准”的项目，由国务院投资主管部门会同行业主管部门核准，其中重要项目报国务院核准。

　　2.目录规定“由地方政府投资主管部门核准”的项目，由地方政府投资主管部门会同同级行业主管部门核准。省级政府可根据当地情况和项目性质，具体划分各级地方政府投资主管部门的核准权限，但目录明确规定“由省级政府投资主管部门核准”的，其核准权限不得下放。

　　3.根据促进经济发展的需要和不同行业的实际情况，可对特大型企业的投资决策权限特别授权。

　　(五)本目录为2004年本。根据情况变化，将适时调整。

　　一、农林水利

　　农业：涉及开荒的项目由省级政府投资主管部门核准。

　　水库：国际河流和跨省(区、市)河流上的水库项目由国务院投资主管部门核准，其余项目由地方政府投资主管部门核准。

　　其他水事工程：需中央政府协调的国际河流、涉及跨省(区、市)水资源配置调整的项目由国务院投资主管部门核准，其余项目由地方政府投资主管部门核准。

　　二、能源

　　(一)电力。

　　水电站：在主要河流上建设的项目和总装机容量25万千瓦及以上项目由国务院投资主管部门核准，其余项目由地方政府投资主管部门核准。

　　抽水蓄能电站：由国务院投资主管部门核准。

　　火电站：由国务院投资主管部门核准。

　　热电站：燃煤项目由国务院投资主管部门核准，其余项目由地方政府投资主管部门核准。

　　风电站：总装机容量5万千瓦及以上项目由国务院投资主管部门核准，其余项目由地方政府投资主管部门核准。

　　核电站：由国务院核准。

　　电网工程：330千伏及以上电压等级的电网工程由国务院投资主管部门核准，其余项目由地方政府投资主管部门核准。

　　(二)煤炭。

　　煤矿：国家规划矿区内的煤炭开发项目由国务院投资主管部门核准，其余一般煤炭开发项目由地方政府投资主管部门核准。

　　煤炭液化：年产50万吨及以上项目由国务院投资主管部门核准，其他项目由地方政府投资主管部门核准。

　　(三)石油、天然气。

　　原油：年产100万吨及以上的新油田开发项目由国务院投资主管部门核准，其他项目由具有石油开采权的企业自行决定，报国务院投资主管部门备案。

　　天然气：年产20亿立方米及以上新气田开发项目由国务院投资主管部门核准，其他项目由具有天然气开采权的企业自行决定，报国务院投资主管部门备案。

　　液化石油气接收、存储设施(不含油气田、炼油厂的配套项目)：由省级政府投资主管部门核准。

　　进口液化天然气接收、储运设施：由国务院投资主管部门核准。

　　国家原油存储设施：由国务院投资主管部门核准。

　　输油管网(不含油田集输管网)：跨省(区、市)干线管网项目由国务院投资主管部门核准。

　　输气管网(不含油气田集输管网)：跨省(区、市)或年输气能力5亿立方米及以上项目由国务院投资主管部门核准，其余项目由省级政府投资主管部门核准。

　　三、交通运输

　　(一)铁道。

　　新建(含增建)铁路：跨省(区、市)或100公里及以上项目由国务院投资主管部门核准，其余项目按隶属关系分别由国务院行业主管部门或省级政府投资主管部门核准。

　　(二)公路。

　　公路：国道主干线、西部开发公路干线、国家高速公路网、跨省(区、市)的项目由国务院投资主管部门核准，其余项目由地方政府投资主管部门核准。

　　独立公路桥梁、隧道：跨境、跨海湾、跨大江大河(通航段)的项目由国务院投资主管部门核准，其余项目由地方政府投资主管部门核准。

　　(三)水运。

　　煤炭、矿石、油气专用泊位：新建港区和年吞吐能力200万吨及以上项目由国务院投资主管部门核准，其余项自由省级政府投资主管部门核准。

　　集装箱专用码头：由国务院投资主管部门核准。

　　内河航运：千吨级以上通航建筑物项目由国务院投资主管部门核准，其余项目由地方政府投资主管部门核准。

　　(四)民航。

　　新建机场：由国务院核准。

　　扩建机场：总投资10亿元及以上项目由国务院投资主管部门核准，其余项目按隶属关系由国务院行业主管部门或地方政府投资主管部门核准。

　　扩建军民合用机场：由国务院投资主管部门会同军队有关部门核准。

　　四、信息产业

　　电信：国内干线传输网(含广播电视网)、国际电信传输电路、国际关口站、专用电信网的国际通信设施及其他涉及信息安全的电信基础设施项目由国务院投资主管部门核准。

　　邮政：国际关口站及其他涉及信息安全的邮政基础设施项目由国务院投资主管部门核准。

　　电子信息产品制造：卫星电视接收机及关键件、国家特殊规定的移动通信系统及终端等生产项目由国务院投资主管部门核准。

　　五、原材料

　　钢铁：已探明工业储量5000万吨及以上规模的铁矿开发项目和新增生产能力的炼铁、炼钢、轧钢项目由国务院投资主管部门核准，其他铁矿开发项目由省级政府投资主管部门核准。

　　有色：新增生产能力的电解铝项目、新建氧化铝项目和总投资5亿元及以上的矿山开发项目由国务院投资主管部门核准，其他矿山开发项目由省级政府投资主管部门核准。

　　石化：新建炼油及扩建一次炼油项目、新建乙烯及改扩建新增能力超过年产20万吨乙烯项目，由国务院投资主管部门核准。

　　化工原料：新建PTA、PX、MDI、TDI项目，以及PTA、PX改造能力超过年产10万吨的项目，由国务院投资主管部门核准。

　　化肥：年产50万吨及以上钾矿肥项目由国务院投资主管部门核准，其他磷、钾矿肥项目由地方政府投资主管部门核准。

　　水泥：除禁止类项目外，由省级政府投资主管部门核准。

　　稀土：矿山开发、冶炼分离和总投资1亿元及以上稀土深加工项目由国务院投资主管部门核准，其余稀土深加工项目由省级政府投资主管部门核准。黄金：日采选矿石500吨及以上项目由国务院投资主管部门核准，其他采选矿项目由省级政府投资主管部门核准。

　　六、机械制造

　　汽车：按照国务院批准的专项规定执行。船舶：新建10万吨级以上造船设施(船台、船坞)和民用船舶中、低速柴油机生产项目由国务院投资主管部门核准。

　　城市轨道交通：城市轨道交通车辆、信号系统和牵引传动控制系统制造项目由国务院投资主管部门核准。

　　七、轻工烟草

　　纸浆：年产10万吨及以上纸浆项目由国务院投资主管部门核准，年产3.4(含)万吨━━10(不含)万吨纸浆项目由省级政府投资主管部门核准，其他纸浆项目禁止建设。

　　变性燃料乙醇：由国务院投资主管部门核准。聚酯：日产300吨及以上项目由国务院投资主管部门核准。

　　制盐：由国务院投资主管部门核准。糖：日处理糖料1500吨及以上项目由省级政府投资主管部门核准，其他糖料项目禁止建设。烟草：卷烟、烟用二醋酸纤维素及丝束项目由国务院投资主管部门核准。

　　八、高新技术

　　民用航空航天：民用飞机(含直升机)制造、民用卫星制造、民用遥感卫星地面站建设项目由国务院投资主管部门核准。

　　九、城建

　　城市快速轨道交通：由国务院核准。城市供水：跨省(区、市)日调水50万吨及以上项目由国务院投资主管部门核准，其他城市供水项目由地方政府投资主管部门核准。

　　城市道路桥梁：跨越大江大河(通航段)、重要海湾的桥梁、隧道项目由国务院投资主管部门核准。其他城建项目：由地方政府投资主管部门核准。

　　十、社会事业

　　教育、卫生、文化、广播电影电视：大学城、医学城及其他园区性建设项目由国务院投资主管部门核准。旅游：国家重点风景名胜区、国家自然保护区、国家重点文物保护单位区域内总投资5000万元及以上旅游开发和资源保护设施，世界自然、文化遗产保护区内总投资3000万元及以上项目由国务院投资主管部门核准。体育：F1赛车场由国务院投资主管部门核准。娱乐：大型主题公园由国务院核准。其他社会事业项目：按隶属关系由国务院行业主管部门或地方政府投资主管部门核准。

　　十一、金融

　　印钞、造币、钞票纸项目由国务院投资主管部门核准。

　　十二、外商投资

　　《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)1亿美元及以上鼓励类、允许类项目由国家发展和改革委员会核准。

　　《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)5000万美元及以上限制类项目由国家发展和改革委员会核准。

　　国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项；大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更(增资减资、转股、合并)事项，由商务部核准。上述项目之外的外商投资项目由地方政府按照有关法规办理核准。

　　十三、境外投资

　　中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。上述项目之外的境外投资项目，中央管理企业投资的项目报国家发展和改革委员会、商务部备案；其他企业投资的项目由地方政府按照有关法规办理核准。国内企业对外投资开办企业(金融企业除外)由商务部核准。


自假冒专利罪入刑以来，围绕本罪的分歧与争议在理论和实务界几乎从未间断。除了关于假冒他人专利行为方式的界定和冒充专利行为的犯罪化两个主要问题外，甚至出现了本罪的存废之争。从公安部门的立案侦查和法院审判方面来看，近些年来，“假冒商标等犯罪案件的立案数有所增长，但假冒专利罪的立案数几乎为零，得以起诉、判决的案件更是凤毛麟角”①。

有观点认为，既然假冒他人专利和冒充专利两种行为都是为了谋利，可以考虑取消《刑法》中的假冒专利罪，在《专利法》的修改中采取提高民事责任的赔偿额度、加大行政执法处罚力度的办法来规制假冒他人专利行为。观点的交锋是对假冒专利行政执法和司法实践的积极回应，无疑也会推动我国专利立法进程。随着2009年新《专利法》、2010年新《专利法实施细则》的出台和有关假冒专利行为内容的调整，假冒专利行为的刑法规制也随之进入人们的视野。笔者从本次《专利法》及其细则的修改出发，尝试对这一问题作些粗浅的探讨。

一、假冒专利行为修改的主要内容及评析

《专利法》及其实施细则修改后，有关假冒专利行为的规定随之发生了较大变化：其一，原《专利法》第五十八条、第五十九条合并为新《专利法》第六十三条，即将假冒他人专利与冒充专利两种行为统称为假冒专利行为。其二，修改后的《专利法实施细则》第八十四条在原实施细则第八十四条关于假冒他人专利行为、第八十五条关于冒充专利行为的基础上统一规定了五种假冒专利行为：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品；（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或专利设计；（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。该条第二款同时规定，专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。

《专利法》及其实施细则所作的上述修改，是在借鉴绝大多数实行专利制度的国家不区分标记他人专利号与标记杜撰的专利号基础上，对我国多年专利行政执法与司法实践和社会现实需要的立法回应。为适应《专利法》的修改，新的实施细则在原细则的基础上重新分类整合后，有关假冒专利行为的内容更明确、逻辑更周延、语言更精炼，体现了较高的立法技术。

其一，立法技术更科学、逻辑更周延。一方面，原细则第八十四条第一项规定，“未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号”属于假冒他人专利行为。显然，本项中的假冒他人专利强调的是产品制造者、销售者未经许可，在其制造或销售的产品或者包装上对专利权人专利号的“标注行为”，而单纯销售假冒他人专利产品是否属于假冒他人专利是有疑问的。但原细则第八十五条第一项，即“制造或者销售标有专利标记的非专利产品”的冒充专利行为，则将单纯销售冒充专利产品的行为囊括在内。新细则第一款第一项有关标注专利号和专利标识、第二项有关销售第一项所述产品的假冒专利行为，则不仅弥补了这一立法漏洞，而且涵盖了所有可能以“标注”方式假冒专利的行为。另一方面，新细则第一款第三项在对原细则第八十四条第二项、第八十五条第三项进行修改合并时，把“广告或者其他宣传材料”替换成“产品说明书等材料”。这一修改抓住了产品说明书与假冒专利行为所涉产品之间的关联性特征。产品说明书对于产品而言，尤如衣服之于人、毛发之于鸟兽。从生活常识来看，两者通常都是如影随形、结为一体。广告或者其他宣传材料则不仅独立于特定产品之外、彼此可以分割开来，而且广告或其他宣传行为先于产品出现在生活中也并不鲜见。更重要的是，从实践中打击假冒专利行为的角度说，仅在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或将非专利技术称为专利技术，而产品说明书却作如实说明的；或者仅有广告或其他宣传材料中的假冒专利行为但缺乏相应产品证实的，对这类广告或其他宣传行为完全可以定性为虚假广告行为并依照广告法来调整，很难想象可以将其定性为假冒专利行为。事实上，正是基于类似的考虑，新细则在界定假冒专利行为时，也删除了原细则第八十四条第三项、第八十五条第四项中以合同为载体的假冒他人专利和冒充专利行为。当然，以上替代和删除并不意味广告、其他宣传材料或合同不能作为假冒专利行为的载体。由于新细则第一款第三项所采取的是“产品说明书等材料”这一列举与概括相结合的立法方式，在专利权保护实践中结合具体案情，运用同类解释规则可以把产品说明书之外的其他载体解释在“等材料”中。

值得说明的是，对新细则第一款第一、三两项所规定的，通过“产品或产品包装”、或“产品说明书等材料”这些特定载体来假冒专利的，由于不同载体与产品的关联度存在差别，对同一产品而言，当不同载体关于产品是否系专利产品的说明或标识不一致甚至相互矛盾时，采用哪一种载体为标准认定是否构成假冒专利，载体之间应当有位阶之分。笔者认为，从关联度的角度看，产品或产品包装、产品说明书、其他材料（包括广告、其他宣传材料、合同等）通常呈现为递减的位阶。以产品说明书如实说明、但广告或其他宣传材料中假冒专利为例，以位阶关系来识别，宜认定构成虚假广告宣传而不成立假冒专利。但位阶只是初步性而不是固定的，是相对而不是绝对的，不能以此来终局确定哪一种载体在认定假冒专利行为时的重要性，“重要性如何很大部分取决于其将造成怎样的结果”。

其二，充分体现了立法的开放性。与原细则第八十四条、第八十五条相比，新细则第八十四条增加了第五项作为假冒专利行为的兜底性条款，来解决复杂的社会现实和立法有限性之间的矛盾，以适应专利权保护的要求。

二、假冒专利行为的刑法规制思考

长期以来，理论界对现行假冒专利行为的立法模式多有式微，其主要焦点在于：是否应该区分假冒他人专利与冒充专利；冒充专利是否应纳入《刑法》调整范畴；以司法解释来明确假冒专利行为方式的合宪性；专利权与注册商标专用权、著作权的均衡保护等等。以假冒他人专利与冒充专利为例，即使是2008年8月29日公布的《专利法修正草案（征求意见稿）》，其仍然保留了原《专利法》对这两种专利违法行为区分规定的立法模式。笔者认为，对假冒专利的刑法规制应在借鉴《商标法》和《著作权法》两大立法例的基础上，立足于国内和国际知识产权保护的现实需要及发展趋势进行综合考量。

（一）原《专利法》冒充专利行为的犯罪化问题

主张犯罪化的主要理由，一是冒充专利与假冒他人专利行为相比，两者具有类似的行为方式，都侵犯了国家的专利管理制度和消费者的合法权益，具有严重的社会危害性和刑事可罚性。二是实现专利权刑事保护的国际接轨。因为绝大多数实行专利制度的国家，基本上都是针对虚假专利标记行为进行刑事立法，即把类似于我国的假冒他人专利行为、冒充专利行为一并纳入同一刑事罪名，而不是将标记他人专利号与标记杜撰的专利号相区别②。笔者认为，冒充专利行为犯罪化一个更现实的理由是，由于专利号本身与商品的商标不同，起不到区别产品来源的作用，行为人没有必要冒着承担刑事责任的风险使用他人的真实专利号，完全可以采取在自已的非专利产品或包装上标注杜撰的专利号、加注“中国专利”、“专利”等专利标识的方式，冒充专利产品和专利方法，达到假冒他人专利可以达到的目的。因此，对于这种趋利避害、使假冒专利罪形同虚设，而且其社会危害性并不亚于假冒他人专利行为的冒充专利行为，刑事立法理应积极调整应对，以适应打击专利犯罪的需要。而本次《专利法》及细则的修改也为冒充专利行为的犯罪化奠定了立法基础。我们甚至还可以说，高法未机械地遵循《刑法》第二百一十六条中“假冒他人专利”的表述，确定假冒专利罪而不是假冒他人专利罪的罪名，或许也暗合了这一问题上的刑事立法趋势。

（二）假冒专利罪的行为方式问题

除了新细则第八十四条第一款第一项外，对其他四项假冒专利行为，刑事立法该作何选择？

其一，关于第三项，即以产品说明书等材料为载体的假冒专利行为。从本质上看，行为人在实施本项行为时，无论是主观意图还是客观效果均与实施第一项没有差别，而且也采取了说明或者标识的行为方式来假冒专利。如前所述，由于产品说明书等材料与产品之间特定的关联性，本项行为也应纳入假冒专利罪调整。

其二，关于第二项和第四项。笔者认为，对这两项假冒专利行为宜单独另行设置刑法条款。理由在于：一是行为的对象不同。第二项和第四项行为的对象分别是第一项所述产品和专利证书、专利文件及专利申请文件，与第一项行为的对象专利标识、专利号也各不相同；二是客观方面的表现不同。这是由各自的行为对象不同决定的；三是行为的作用也不同。第一项、第三项和第四项行为是假冒专利行为的起点，第二项的销售行为则是前者的延续并实现其最终的经济目的。后者不仅使前者达到预期目的，使其有恃无恐地牟取非法经济利益，而且也使假冒专利产品在流通领域肆意泛滥，直接危害消费者利益。从第四项伪（变）造专利证书、专利文件或专利申请文件来看，行为人的最终目的是用于特定的产品，以达到假冒专利的目的。相对于第一、三两项典型的假冒专利行为来说，本属于预备性质的行为，但“因为该等行为本身已经具备了犯罪客体和一定的社会危害性，任其发展莫如提早予以刑事制裁”③。因此，第四项与第一、三两项、第四项与第二项行为之间的区别都是显而易见的；四是借鉴注册商标专用权和著作权类犯罪在假冒注册商标罪、侵犯著作权罪之外，单独设立伪造、擅自制造他人注册商标标识罪、销售假冒注册商标商品罪和销售侵犯著作权复制品罪的立法模式，另行设立伪（变）造专利证书、专利文件或专利申请文件罪、销售假冒专利产品罪，以实现知识产权的均衡保护。

其三，关于第五项，即假冒专利行为的兜底条款。作为刑事立法的一般规律，除基于特定的刑事政策考虑和个别情形外，兜底条款一般只用于“情节”类，而不适合于“行为”类的规定，在假冒专利的刑法规制中不宜采用，以维护罪刑法定的刑法基本原则。

（三）假冒专利行为刑法规制的法律形式

从假冒专利罪立法和司法层面看，自1984年《专利法》实施到2001年的《专利法》细则出台前近20年里，对何为刑法意义上的假冒专利、其是否包含冒充专利、专利侵权甚至骗取专利登记等行为方式，无论是《专利法》还是《刑法》都没有明确的规定，以至对本罪的罪与非罪的认定长期存在很大的分歧和争议，并导致专利行政执法与司法实践的极不统一。2001年，《专利法》细则对假冒专利进行了界定，但也只有行政法规上的意义，不能与《刑法》上的假冒专利等同。尽管如此，在刑事实践中人们往往视《刑法》中的本罪条款为空白罪状，进而参照该细则第八十四条的规定来认定是否构成假冒专利罪。但在实践中，这种“参照”则变成了“依照”，该条所规定的四种假冒专利行为实质上成为本罪行为的判断标准。这一状况直到2004年高法的司法解释出台为止。而该司法解释则完全采纳了该细则有关假冒他人专利行为方式的规定。

笔者认为，无论是参照2001年的细则或引用2004年高法的解释来认定本罪，都绕不开违宪性的质疑。我国《立法法》第八、九两条明确规定，对有关犯罪和刑罚的事项，只能由全国人大或其常委会以制定法律的形式加以规定。而上述做法均有以低位阶法律规范来规定犯罪和刑罚的嫌疑。因为从法理上说，空白罪状是对具体的犯罪行为有规定，只是在认定具体的犯罪构成时需要参照相关法律规范以确定罪与非罪。在理论和实务界关于本罪行为方式的认识长期存在很大分歧的情况下，所谓本罪的空白罪状对具体犯罪行为的规定无疑存在实质性缺陷，也很难与《刑法》的罪刑法定原则相符。而对这一不符合《刑法》基本原则的条款，除了通过《刑法》自身的修改来完善外，任何借助法律解释和法律适用方法，或者以行使司法解释权的路径来界定本罪的犯罪行为，其合宪性都值得考问。

此外，对《知识产权法》基本术语的内涵及相关法律责任追究，应以知识产权基本法律本身作出规定为宜。在我国，几乎同步建立、同属三大《知识产权法》的《现行商标法》和《著作权法》采取的正是这种立法模式。《现行商标法》第五十二条以列举和概括相结合的方式，明确规定了五种侵犯注册商标专用权的行为。同时该法在第五十九条中又明确规定了三种应予追究刑事责任的侵犯注册商标专用权的行为。再从现行《著作权法》的规定来看，该法第四十七条对八种应负民事责任、行政责任或刑事责任的侵犯著作权行为也作出了明确规定。与《商标法》、《著作权法》的规定相对应，《刑法》对侵犯注册商标专用权和著作权犯罪的规定，要么直接来自于两法的上述内容，要么由《刑法》另行给予明确规定。如《刑法》第二百一十三条至二百一十五条关于侵犯注册商标专用权犯罪的规定就与《商标法》第五十九条完全吻合。而《刑法》第二百一十八条规定的销售侵犯著作权复制品罪的行为，就未包含在《著作权法》第四十七条之中，而是《刑法》的另行规定。这种立法模式，既符合立法的明确性原则，也符合《立法法》的要求。遗憾的是，本次《专利法》的修改没有采用这一模式，也没有解决假冒专利行为的明确界定问题，而是留给其下位的《专利法实施细则》来完成。但是，必须明确的是，后者作为行政法规，其有关假冒专利行为的规定不能等同于刑法意义上的假冒专利。对现行《刑法》第二百一十六条假冒专利的行为方式，将来应当以刑法修正案形式予以明确，而不能再以司法解释越俎代庖。其可与前述有关销售假冒专利产品和伪（变）造专利证书、专利文件和专利申请文件的行为，一并在刑法修正案中作出规定。



参考文献：
①王志广著：《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版P302；
②王志广著：《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版303；
③于阜民著：《专利权的刑事保护》社会科学文献出版社2005年第1版P198。