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山西省太原市人大常委会


山西省汾河流域水污染防治条例（修订）


　　（１９８９年７月１９日山西省第七届人民代表大会常务委员会第十次会议通过
　　根据１９９７年７月３０日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈山西省汾河流域水污染防治条例〉的决定》修正
　　２００４年１１月２７日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议修订）

　　第一条　为了防治汾河流域水污染，改善水质，保护环境，保障人体健康和人民生活、生产用水，恤金经济和环境的协调发展，根据《中华人民共和国水污染防治法》和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条　本条例适用于汾河流域的干流、支流、泉源、湖泊、水库、渠道等地表水体以及地下水体的污染防治。
　　第三条　省人民政府环境保护行政主管部门负责汾河流域水污染防治工作的统一监督管理。
　　汾河流域市、县（市、区）人民政府环境保护行政主管部门负责本行政区域内汾河沛域水污染防治工作的统一监督管理。
　　省人民政府有关部门和汾河流域市、县（衣区）人民政府有关部门，按照各自的职责，负责汾河流域水污染防治的有关工作。
　　第四条　任何单位和个人都有责任保护汾河流域的水环境，并有权对污染汾河流域水环境的行为进行监督、检举和控告。
　　第五条　省人民政府和汾河流域市、县（市、区）人民政府，应当对保护汾河流域水环境作出突出贡献的单位和个人，给予表彰、奖励。
　　第六条　在汾河流域内，应当严格控制采矿，加强生态环境建设，植树造林，保护植被，防止水土流失，维持汾河于流和支流的水量，维护生态环境用水，增强水环境自净能力。
　　第七条　汾河流域水污染防治规划，由省人民政府环境保护行政主管部门会同省人民政府发展和改革部门、水行政主管部门和有关市人民政府编制，报省人民政府批准，并报国务院备案。
　　汾河流域市、县（市、区）人民政府根据省人民政府批准的汾河流域水污染防治规划，组织制定本行政区域内汾河流域水污染防治的具体规划。
　　省人民政府和汾河流域市、县（市、区）人民政府，应当把汾河流域水污染防治规划纳入本行政区域的国民经济和社会发展中长期规划，并将规划中确定的项目在年度计划中予以安排。
　　第八条　省人民政府应当按照汾河流域不同水域、河段的水环境质量要求和保护目标，制定汾河流域水功能区划和水环境管理区划。汾河流域市、县（市、区）人民政府应当采取措施，保证本行政区域内汾河流域水环境质量符合水功能区划和水环境管理区划的要求。
　　第九条　省人民政府和汾河流域市、县（市、区）人民政府，应当对本行政区域内汾河流域的水环境质量负责。
　　汾河流域水污染防治工作应当纳入省人民政府和汾河流域市、县（市）区）人民政府环境保护目标责任制。汾河流域水环境质量改善指标的完成情况和跨行政区域交界处河流断面水质状况，应当定期考核并向社会公布考核结果。该考核结果应当作为考核任免政府主要负责人的重要内容。
　　省人民政府和汾河流域市、县（市、区）人民政府，应当定期向本级人民代表大会常务委员会报告本行政区域内汾河流域水污染防治工作的情况。
　　第十条　汾河流域内直接或者间接向水体排放污染物的单位，应当按照规定，向当地的环境保护行政主管部门申报登记拥有的污染物排放设施、处理设施和在正常作业条件下排放污染物的种类、数量和浓度，并提供防治水污染方面的有关技术资料。
　　第十一条　省人民政府应当制定汾河流域污染物排放标准和重点污染物排放总量控制计划及相应的实施方案。
　　汾河流域市、县（市、区）人民政府应当根据省人民政府制定的污染物排放标准和重点污染物排放总量控制计划分配的排放总量、控制指标，组织制定本行政区域肉重点污染物排放总量控制实施方案。
　　省人民政府环境保护行政主管部门和汾河流域市、县（市、区）人民政府环境保护行政主管部门，根据同级人民政府重点污染物排放总量控制实施方案，每年向排污单位下达重点污染物排放总量控制指标、需要削减的排污量及削减时限。排污单位必须按期达到排污总量削减的要求。
　　第十二条　省人民政府环境保护行政主管部门和汾河流域市、县（市、区）人民政府环境保护行政主管部门，应当根据同级人民政府重点污染物排放总量控制的要求，审核本行政区域内向汾河流域排污的单位的重点污染物排放量，对不超过重点污染物排放总量控制指标、符合国家或者地方规定的排放标准的，颁发排污许可
证。
　　第十三条　汾河流域排污单位应当按照排污许可证规定的方式、去向和区域排放污染物，其排放污染物的种类、数量和浓度，不得超过排污许可证规定的要求。
　　禁止任何单位无证向汾河流域排放污染物。
　　第十四条　对超过重点污染物排放总量的控制指标、不符合国家或者地方规定的排放标准的排污单位，限期治理。
　　限期治理决定，由省人民政府环境保护行政主管部门和汾河流域市、县（市、区）人民政府环境保护行政主管部门提出建议，报同级人民政府按照规定的权限批准后下达执行。
　　限期治理的排污单位应当按照规定完成治理任务，并报请下达期限治理决定的人民政府的环境保护行政主管部门验收。
　　第十五条　省人民政府环境保护行政主管部门应当在汾河干流的市级行政区域交界处，设置水污染物排放监控断面，安装自动在线监测装置，监督水污染物排放情况，并定期公布水环境质量状况。
　　汾河流域市人民政府环境保护行政主管部门应当在本行政区域内一级支流的入河口，设置水污染物排放监控断面，安装自动在线监测装置，监督水污染物排放情况，并定期公布水环境质量状况。
　　第十六条　汾河流域内新建、扩建、改建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目，应当遵守国家或者地方建设项目环境保护管理的有关规定。
　　建设项目中防治水污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治水污染的设施必须经过环境保护行政主管部门验收，达不到规定要求的，该建设项目不准投入生产或者使用。
　　第十七条　省人民政府应当在资金、项目和技术等方面，对宁武雷鸣寺至娄烦汾河水库的汾河流域上游水污染防治工作实行优惠、扶持政策，保证引黄水质安全。
　　第十八条　省人民政府应当在汾河源头划定保护区范围，有计划地进行移民搬迁、封山育林育草，保护植被，涵养水源。
　　禁止在汾河源头保护区范围内采伐林木、采矿、挖砂、采石。
　　第十九条　汾河源头至太原市尖草坪区三给村干流河岸两侧各３公里范围、三给村以下干流河岸两侧各２公里范自为重点排污控制区。
　　在太原市城市规划区范围内和汾河流域其他行政区域的重点排污控制区范围内，禁止新建炼焦、冶炼、洗煤、选矿、造纸、化工、电镀等严重污染水环境的企业；已建成的严重污染水环境的企业，应当限期改造或者搬迁。具体办法由省人民政府制定。
　　禁止在太原市尖草坪区三给村以上汾河干流和水体开发污染水环境的旅游项目。
　　第二十条　汾河源头至太原市尖草坪区三给村流域，不得新增排污口或者扩大排污量；三给村以下干流、支流、湖泊和泉域重点保护区内新增排污口的，应当经有管辖权的水行政主管部门或者泉域管理机构同意，由有管辖权的环境保护行政主管部门批准，排污单位应当按照环境保护行政主管部门的要求规范设置。
　　设置排污口的排污单位，应当按照规定在排污口安装自动在线监测装置。排污单位不得擅自拆除、改造或者停止运行自动在线监测装置。
　　第二十一条　汾河流域内市、县（市、区）人民政府应当按照汾河流域水污染防治规划的要求，在省人民政府规定的时限内，建成城市污水集中处理设施和垃圾处理厂，并保证正常运行。在建设城市污水集中处理设施和垃圾处理厂时，应当配套建设市政污水排放管网和垃圾收集设施。
　　鼓励使用再生水，提高污水再生利用率；鼓励垃圾分类处理，提高垃圾综合利用率。具体办法由省人民政府制定。
　　第二十二条　在汾河流域内排放工业废水，应当执行国家或者地方规定的排放标准。
　　禁止向汾河干流和一级支流排放医药、生物制品、化学试剂、农药、石油炼制、焦化和其他有毒有害的工业废水。
　　第二十三条　禁止向汾河流域干流、支流及河滩、岸坡、坑塘、溶洞倾倒垃圾、废渣等固体废物或者堆放其他污染物。
　　在前款规定的范围外倾倒垃圾、废渣等固体废物或者堆放其他污染物，应当有专门的场所和防渗漏、防流失、防扩散、防产生有害化学反应的措施。
　　第二十四条　在汾河流域内从事农副产品加工、规模化畜禽养殖等生产活动的，应当采取有效措施，防止水污染。
　　第二十五条　在汾河流域农田灌溉水体中，禁止倾倒垃圾、废渣等固体废物；禁止浸泡、清洗、丢弃装贮过油类、有毒污染物的车辆与器具；禁止排放油类；禁止排放焦油渣、剧毒废液。
　　第二十六条　省人民政府农业行政主管部门和汾河流域市、县（市、区）人民政府农业行政主管部门，应当对农田灌溉水质定期组织监测，并公布水质状况。
　　第二十七条　在汾河流域内输送、存贮废水和污水的管道、沟渠、坑塘等，应当采取防渗漏措施。
　　禁止在汾河流域内利用渗坑、渗井、裂隙、溶洞排放工业废水、生活污水和含病原体的污水。
　　第二十八条　在汾河流域内建设地下工程设施或者进行地下勘探、采矿等活动，应当采取防护措施，防止地下水污染。
　　第二十九条　向汾河流域排放污染物的排污单位，应当按照有关法律、法规的规定，缴纳排污费。
　　排污费由环境保护行政主管部门征收，按照规定上缴财政，用于污染治理，不得挪作他用。
　　第三十条　省人民政府环境保护行政主管部门和汾河流域市、县（市、区）人民政府环境保护行政主管部门，应当在当地主要媒体上，定期公布排放污染物超过国家或者地方规定的排放标准，或者污染物排放总量超过规定限额的单位的名单。
　　第三十一条　汾河流域内严重污染水环境的排污单位，应当制定水污染事故防范和应急预案，防止水污染事故的发生和灾害的扩大。
　　排污单位发生事故或者其他突发性事件，造成或者可能造成水污染事故的，应当立即采取应急措施，向可能受到水污染危害或者损害的单位通报，并向当地环境保护行政主管部门报告。
　　环境保护行政主管部门在接到水污染事故报告后，应当立即向本级人民政府和上一级环境保护行政主管部门报告，并向相邻上游和下游的环境保护行政主管部门和水行政主管部门通报。
　　水污染事故发生地的市、县（市、区）人民政府，应当及时组织有关部门对事故发生的原因进行调查，并采取有效措施消除或者减轻水污染事故造成的危害或者损害。
　　第三十二条　违反本条例有关规定，《中华人民共和国水污染防治法》等有关法律、行政法规有处罚规定的，从其规定。
　　第三十三条　违反本条例规定，应当申领排污许可证的排污单位无证排放污染物的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期申领排污许可证，可并处５万元以上１０万元以下罚款；逾期未申领的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门提出意见，报请同级人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。
　　第三十四条　被要求限期治理的排污单位，逾期未治理或者经治理后验收不合格的，由县级以上人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭，并予以公告。
　　第三十五条　违反本条例第二十条第二款规定，设置排污口的排污单位，未按照规定安装自动在线监测装置，或者擅自拆除、改造、停止运行自动在线监测装置的，由县级以上人民政府坏境保护行政主管部门责令限期改正，可并处２０００元以上１万元以下罚款；逾期不改正的，自责令改正之日起加２倍以上５倍以下征收排污费直至改正。
　　第三十六条　违反本条例第二十二条第二款规定，向汾河干流和一级支流排放医药、生物制品、化学试剂、农药、石油炼制、焦化和其他有毒有害的工业废水的，由县级以上人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法追究责任。
　　第三十七条　违反本条例第二十五条规定，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令改正，并按照下列规定处以罚款：
　　（一）倾倒垃圾、废渣等固体废物的，处２０００元以上１万元以下罚款；
　　（二）浸泡、清洗、丢弃装贮过油类、有毒污染物的车辆与器具的，处２０００元以上１万元以下罚款；
　　（三）排放油类的，处１万元以上５万元以下罚款；
　　（四）排放焦油渣、剧毒废液的，处２万元以上１０万元以下罚款。
　　第三十八条　违反本条例第三十一条第一款规定，严重污染水环境的排污单位，未制定水污染事故防范和应急预案的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，给予通报批评。
　　第三十九条　违反本条例规定，造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。
　　第四十条　违反本条例规定，造成重大水污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪的，对有关责任人员依法追究刑事责任。
　　第四十一条　省人民政府和汾河流域市、县（市、区）人民政府及其有关部门的负责人，违反本条例规定，有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）未按照规定编制或者组织实施汾河流域水污染防治规划的；
　　（二）擅自批准或者授意、放任在太原市城市规划区范围内和汾河流域其他行政区域的重点排污控制区范围内，新建严重污染水环境的企业的；
　　（三）在省人民政府规定的时限内，未建成城市污水集中处理设施和垃圾处理厂或者建成后未正常运行的；
　　（四）对严重污染水环境的排污单位，未按照规定责令限期治理或者停业、关闭的；
　　（五）对本行政区域严重污染水环境的违法行为失察的；
　　（六）违反本条例规定的其他行为。
　　第四十二条　省人民政府环境保护行政主管部门和汾河流域市、县（市、区）人民政府环境保护行政主管部门及其工作人员，违反本条例规定，有下列行为之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）未按照规定核发排污许可证的；
　　（二）未按照规定征收、使用排污费的；
　　（三）未及时报告、通报水污染事故的；
　　（四）违反本条例规定的其他行为。
　　第四十三条　本条例自２００５年５月１日起施行。

论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

曹文衔 宋仲春


摘 要：本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征，非法转包的形态，非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包；本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理原则。

关键词 转包 内部承包 劳务分包 实际施工人 工程款

前 言
工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征
（一）转包的定义
关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
（二）转包的法律特征及本质属性
1．转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人， 转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。
（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。
2．转包的本质属性
要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？
有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。 笔者认为，这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。
笔者认为，转包后，转包人并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。
第一个问题，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？
转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退出了原合同关系，简单地说，转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为，但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除，按照我国《合同法》的规定，合同解除有两种方式，约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务，按照我国《合同法》九十四条规定，原合同发包人或承包人有权要求解除合同，我国《合同法》第九十四条第一款及第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定，我国《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。　法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，但是由于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意：转包人转包工程的，合同关系就即时解除，那么转包并不会导致原合同解除。
同理，转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形，我国《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然，转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。
因此，转包后，转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
第二个问题，转包后，转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位， 如果不是，转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系？
如前文所分析，转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，转包关系中，转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效，也就是说，将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效，所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
综上，转包的本质属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。
二、转包的形态
转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：
1.依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。
所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
2.依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
3.依据转包的对象，转包的形态可分为：工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包，勘察转包、设计转包；施工转包又可以分为施工总承包转包，专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；施工转包是指施工承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包，专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包；勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
三、转包的认定（构成要件）及司法实践中任何认定转包
1.转包的认定（构成要件）
根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：
（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。
2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包
（1）转包与内部承包的联系与区别
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：
第一，总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。