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浙江省杭州市人民政府


杭州市公路水运工程质量和安全生产监督管理办法

第247号


　　《杭州市公路水运工程质量和安全生产监督管理办法》已经2008年11月26日市人民政府第38次常务会议审议通过，现予公布，自2009年2月1日起施行。



市 长
二○○八年十二月八日

杭州市公路水运工程质量和安全生产
监督管理办法

　　第一章 总 则
　　第一条 为加强公路水运工程质量和安全生产监督管理，保证公路水运工程质量，防止和减少生产安全事故，保护人民群众生命和财产安全，根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国安全生产法》和国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于本市行政区域内公路水运工程的建设质量和安全生产监督管理。
　　第三条 本办法所称公路水运工程，是指交通行政主管部门监督管理的公路工程和水运工程。
　　本办法所称公路工程，是指公路的新建、改建、扩建以及养护大修等工程。
　　本办法所称水运工程，是指港口、航道、助航设施、通航建（构）筑物、修（造）船水工建筑物及支持系统，及其辅助和附属设施的新建、改建、扩建和大修工程。
　　本办法所称从业单位，是指从事公路水运工程的建设、勘察、设计、施工、工程监理、设计咨询、试验检测、施工监控等工作的单位以及相关设备、材料的供应单位。
　　第四条 杭州市交通行政主管部门主管全市公路水运工程质量和安全生产监督管理工作。区、县（市）交通行政主管部门按照规定权限负责本辖区内公路水运工程质量和安全生产监督管理工作。
　　市交通工程质量安全监督机构受市交通行政主管部门的委托，具体负责公路水运工程质量和安全生产监督管理工作。
　　第五条 市交通行政主管部门应当建立健全全市公路水运工程质量安全监督管理信息系统，发挥公路水运工程质量和安全生产监管平台的作用，提高公路水运工程质量和安全生产监督管理水平。
　　第六条 从业单位应当按照法律、法规和本办法的规定，自觉接受和配合各级交通行政主管部门和市交通工程质量安全监督机构依法实施的监督检查，不得阻碍或者拒绝。
　　第二章 质量管理
　　第七条 建设单位应当按照基本建设程序将公路水运工程发包给具有相应资质等级的勘察、设计、施工、工程监理、试验检测、施工监控等单位。
　　对于等级较高的公路工程、航道项目以及其他技术较复杂的公路水运工程，建设单位应当在设计阶段同时委托具有相应资质等级的设计咨询单位进行设计咨询。
　　第八条 设计单位应当建立健全设计质量保证体系，加强对公路水运工程设计全过程的质量控制，根据用地环境、工程及水文地质、施工等方面的条件进行多方案比较，按照安全可靠、经济合理、方便施工的原则选择最佳设计方案。
　　设计单位对桥梁、隧道、港口以及采用新结构、新材料、新工艺、新技术或新设备的公路水运工程出具的设计文件，应当对施工组织和施工监控内容提出具体要求。
　　第九条 设计咨询单位应当坚持节能减排、合理控制造价的原则，按照规范要求对设计单位的设计文件提出合理的优化意见，对结构复杂的公路水运工程进行设计验算。
　　第十条 工程监理单位应当按照委托监理合同的约定选派具有相应专业知识和管理能力的监理人员对公路水运工程实施现场监理。工程监理单位选派的监理人员不能胜任工作时，建设单位有权要求工程监理单位更换监理人员。
　　工程监理单位应当按照有关技术标准、设计文件和委托监理合同的要求，根据工程特点制定工程监理细则，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对施工单位的工作质量进行监理。
　　第十一条 对市交通行政主管部门确定的结构复杂的桥梁、隧道、港口以及采用新结构、新材料、新工艺、新技术或新设备的公路水运工程，或者设计文件要求进行施工监控的公路水运工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的施工监控单位进行监控。
　　施工监控单位应当根据公路水运工程特点、水文地质条件和设计文件要求，制定施工监控方案，并报市交通工程质量安全监督机构备案。必要时，建设单位应当组织专家对施工监控方案进行评审。
　　施工监控单位应当按照施工监控方案实施施工监控工作，参加公路水运工程质量问题的分析和处理，适时提出科学的施工控制措施，保证公路水运工程的顺利实施，实现施工监控目标。
　　施工监控单位应当保存相关的施工监控资料，按照施工监控合同的约定送交建设单位。
　　第十二条 施工单位应当建立健全施工质量保证体系，推行标准化质量管理。
　　施工单位应当根据勘察、设计文件及环境资料，编制具有针对性和可操作性的施工组织设计文件。施工组织设计文件应当由施工单位技术负责人审核，并经公路水运工程项目监理负责人审定。
　　未经项目监理工程师签字确认，施工单位不得将建筑材料、建筑构配件和设备在公路水运工程项目上使用或者安装，不得进行下一道工序施工。
　　第十三条 试验检测机构应当依法具备相应的试验检测资质等级。取得资质的试验检测机构在资质等级证书许可的范围内出具的试验检测报告，可以作为公路水运工程质量评定和工程验收的依据。
　　第十四条 试验检测机构应当建立健全质量保证体系，按照有关技术标准和规范独立开展试验检测工作，保证试验检测数据客观公正、准确。
　　试验检测机构不得有下列行为：
　　（一）未取得资质或者超出资质等级许可的范围从事试验检测活动；
　　（二）涂改、倒卖、出租、出借、转让资质等级证书；
　　（三）使用不符合条件的人员从事试验检测；
　　（四）转包或违规分包试验检测业务；
　　（五）在同一公路水运工程项目合同段中就同一施工内容同时接受施工、工程监理等单位多方委托；
　　（六）伪造或者篡改试验检测数据，出具虚假试验检测报告或者鉴定结论；
　　（七）法律、法规规定不得从事的其他行为。
　　第十五条 委托试验检测机构实施试验检测的从业单位不得有下列行为：
　　（一）委托未取得相应资质等级的试验检测机构实施试验检测；
　　（二）送检试样弄虚作假；
　　（三）指使试验检测机构出具虚假试验检测报告；
　　（四）伪造或者篡改试验检测报告；
　　（五）法律、法规规定不得从事的其他行为。
　　第十六条 建设单位应当在办理施工许可证或者办理开工报告批准手续前三十个工作日内，向市交通工程质量安全监督机构申请办理公路水运工程质量监督手续，并提交以下资料：
　　（一）质量监督申请书，包括工程项目名称及地点、建设单位、联系方式等内容；
　　（二）初步设计、施工图批复文件；
　　（三）设计、施工、监理等合同；
　　（四）从业单位的资质证明材料；
　　（五）法律法规规定的其他资料。
　　第十七条 对符合基本建设程序的公路水运工程，市交通工程质量安全监督机构应当自收到质量监督申请资料之日起二十个工作日内出具质量监督通知书。
　　对不符合基本建设程序的公路水运工程，市交通工程质量安全监督机构应当书面通知申请人不予受理并告知原因，同时向市交通行政主管部门报告。市交通行政主管部门应当责令建设单位完善基本建设程序。公路水运工程符合基本建设程序后，建设单位应当重新办理公路水运工程质量监督手续。
　　第十八条 交工验收和竣工验收合并实施的公路工程，自建设单位申请办理工程质量监督手续之日至交（竣）工验收合格之日，为公路工程质量监督期；其他公路工程自建设单位申请办理工程质量监督手续之日至竣工验收合格之日，为公路工程质量监督期。
　　实行招标的水运工程自建设单位发布招标投标公告之日或投标邀请书发出之日至工程保修期届满，为水运工程质量监督期；不实行招标的水运工程自建设单位申请办理工程质量监督手续之日至工程保修期届满，为水运工程质量监督期。
　　第十九条 在质量监督期内，对于公路水运工程重点部位、重要数据的试验检测，由建设单位或者市交通工程质量安全监督机构委托具备相应资质等级的试验检测机构实施。
　　第二十条 公路水运工程的桩基础、隧道初期支护、交通附属设施的主体结构等影响结构安全的隐蔽工程完工，经施工单位自检和工程监理单位抽检合格后，建设单位应当向市交通工程质量安全监督机构申请中间交工质量检测。市交通工程质量安全监督机构应当自收到书面申请之日起十四个工作日内实施检测。
　　施工单位在中间交工质量检测合格后方能进行下一道工序施工。
　　公路水运工程交工验收前，建设单位应当向市交通工程质量安全监督机构提出交工质量检测书面申请。公路水运工程竣工验收前，建设单位应当向市交通工程质量安全监督机构提出竣工质量鉴定书面申请。
　　市交通工程质量安全监督机构应当自收到建设单位书面申请之日起二十一个工作日内，自行或委托具备相应资质等级的试验检测机构实施交工质量检测、竣工质量鉴定。交工质量检测完成后，市交通工程质量安全监督机构应当在七个工作日内出具交工质量检测意见书。竣工质量鉴定完成后，市交通工程质量安全监督机构应当在十个工作日内出具竣工质量鉴定报告。
　　未经质量检测、质量鉴定，或质量检测、质量鉴定不合格的公路水运工程，不得组织交工验收、竣工验收。未经交工验收或者交工验收不合格的公路水运工程不得交付使用。
　　第三章 安全生产管理
　　第二十一条 建设单位应当建立健全安全生产责任制度，制定并完善安全生产规章制度，依法设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员。
　　建设单位在编制公路水运工程招投标文件时，应当确定公路水运工程项目安全作业环境及安全措施所需的安全生产费用。安全生产费用由建设单位根据项目监理负责人对公路水运工程安全生产情况的签字确认后予以支付。
　　第二十二条 勘察单位应当采取措施保证勘察作业安全，并根据勘察结果对有公路水运工程安全生产隐患的地质灾害提出防治建议。
　　设计单位应当做好技术交底工作，在公路水运工程项目实施过程中选派熟悉业务的技术人员组成设计代表组或作为设计代表进驻施工工地。
　　设计代表组或设计代表应当与建设单位、施工单位、工程监理单位配合协作，帮助其准确、完整地理解设计意图，保证设计意图的正确实现。设计代表组或设计代表对施工中出现的地质、地形条件与原设计不符等新情况，应当根据公路水运工程项目建设实际和安全生产需要，及时完善设计方案，保证公路水运工程结构安全和现场施工安全。
　　第二十三条 工程监理单位应当建立健全安全生产责任制度，制定并完善安全生产规章制度，设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员。
　　工程监理单位应当编制安全生产监理计划，明确安全监理人员的岗位职责、监理内容和方法等，并填报安全监理日志和监理月报。
　　工程监理单位应当审查施工单位的安全生产条件和安全保障措施。对危险性较大公路水运工程的施工，工程监理单位应当审查安全专项施工方案和相关安全生产措施的落实情况，并指派安全监理人员进行现场监理。
　　第二十四条 施工监控单位应当对涉及结构安全的施工环节提供安全预警。施工监控单位对施工监控过程中发现的生产安全事故隐患，应当及时通报建设、设计、施工、工程监理等单位，并就修正措施、整改方案提出合理建议。
　　第二十五条 施工单位应当根据安全生产需要和公路水运工程项目特点建立健全安全生产责任制度，制定、完善并严格执行安全生产规章制度。
　　第二十六条 施工单位应当加强对施工人员的安全生产教育培训，施工人员每年的安全生产教育培训时间不得少于市交通工程质量安全监督机构规定的时间。
　　施工人员安全生产教育培训内容应当包括：
　　（一）安全生产权利和义务；
　　（二）安全生产基本情况和安全生产基本知识；
　　（三）安全生产规章制度和劳动纪律；
　　（四）安全设备、个人防护用具的使用和维护；
　　（五）工作岗位安全操作规程、操作技能，岗位之间工作衔接配合要求；
　　（六）工作岗位危险因素和违章操作的危害程度；
　　（七）预防事故和职业危害的措施及注意事项；
　　（八）事故案例分析；
　　（九）其他需要教育培训的内容。
　　第二十七条 施工单位对下列危险性较大公路水运工程的施工，应当编制安全专项施工方案，经施工单位技术负责人、项目监理负责人签字确认后实施：
　　（一）在不良地质条件下有潜在危险性的土方、石方开挖；
　　（二）滑坡和高边坡处理；
　　（三）桩基础、挡墙基础、深水基础及围堰工程；
　　（四）对桥梁工程中的梁、拱、柱等构件施工；
　　（五）隧道工程中的不良地质隧道、高瓦斯隧道、水底隧道等；
　　（六）水上工程中的打桩船作业、施工船作业、边通航边施工作业等；
　　（七）水下工程中的水下焊接、混凝土浇注、爆破工程等；
　　（八）爆破工程；
　　（九）大型临时工程中的大型支架、模板、便桥的架设与拆除，桥梁、码头的加固与拆除；
　　（十）其他危险性较大的工程。
　　对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程等高度危险性工程的安全专项施工方案，施工单位应当组织专家进行论证、审查。
　　施工单位应当在危险性较大公路水运工程开工前通知工程监理单位，待工程监理单位发出开工指令后方可开工，并指定专职安全生产管理人员进行现场监督。
　　第二十八条 施工单位应当保证本单位安全生产条件所需资金的投入，确保安全生产费用的有效使用，并详细记录安全生产各项费用的投入和使用情况。
　　第二十九条 施工单位应当加强安全生产台账管理，指定专人负责台账管理工作。安全生产台账应当真实、完整。
　　第三十条 建设单位、施工单位、工程监理单位应当根据公路水运工程的特点，制定、完善生产安全事故应急预案，并定期组织演练。
　　第三十一条 建设单位应当在办理施工许可证或者办理开工报告批准手续前三十个工作日内，向市交通工程质量安全监督机构办理公路水运工程安全监督登记手续，并提交以下资料：
　　（一）公路水运工程安全监督登记书；
　　（二）公路水运工程项目的批复文件；
　　（三）施工单位安全生产许可证；
　　（四）施工、监理等合同；
　　（五）公路水运工程地质勘察资料；
　　（六）安全文明施工组织计划；
　　（七）监理安全工作计划；
　　（八）法律法规规定的其他资料。
　　市交通工程质量安全监督机构应当自收到安全监督申请登记资料之日起二十个工作日内，向资料提交齐全的建设单位出具公路水运工程安全监督通知书。建设单位提交资料不齐全的，市交通工程质量安全监督机构应当自收到安全监督申请登记资料之日起五个工作日内一次告知建设单位需要补正的内容。
　　第三十二条 市交通工程质量安全监督机构收到建设单位安全监督申请登记资料之日起至工程交工验收合格之日止，为公路水运工程安全监督期。
　　第三十三条 公路水运工程发生生产安全事故时，有关责任单位应当及时启动应急预案，并按照法定程序履行报告义务。市交通工程质量安全监督机构依法参与生产安全事故的调查处理。
　　第四章 监督检查
　　第三十四条 市交通工程质量安全监督机构应当建立健全监督管理工作机制，完善监督管理措施。
　　市交通工程质量安全监督机构实施公路水运工程质量监督检查时，可以自行或委托具备相应资质等级的试验检测机构对公路水运工程质量进行抽检。
　　第三十五条 市交通工程质量安全监督机构在履行公路水运工程质量和安全生产监督检查职责时，有权采取下列措施：
　　（一）要求被检查单位提供有关工程质量和安全生产的文件和资料，对公路水运工程的各个部位拍照和录像。
　　（二）发现有影响工程质量的问题时，责令被检查单位改正；对不合格工程，责令被检查单位限期返修。
　　（三）对有生产安全事故隐患或者不符合安全生产规定要求的施工行为，责令施工单位立即整改或者限期整改；无法保证施工安全的，责令施工单位从危险区域内撤出作业人员或者暂停施工。
　　（四）对不再具备安全生产条件的单位，建议有关行政主管部门依法暂扣或者吊销其安全生产许可证。
　　（五）对违反本办法规定情节严重的被检查单位，可以公示其违规记录，建议有关行政主管部门依法降低其资质等级或吊销其资质等级证书。
　　第三十六条 公路水运工程建设实行信用评价制度。
　　交通行政主管部门应当建立公路水运工程从业单位信用档案，定期向社会公布从业单位质量安全信用评价情况。
　　市交通工程质量安全监督机构应当对公路水运工程从业单位实施质量安全综合业绩评价，评价结果作为从业单位质量安全信用评价的重要依据。
　　公路水运工程从业单位信用评价管理办法，由市交通行政主管部门制定。
　　第五章 法律责任
　　第三十七条 从业单位违反本办法规定的行为，《中华人民共和国安全生产法》和国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规已有处罚规定的，从其规定。
　　第三十八条 施工单位违反本办法第十二条第三款和第二十条第二款规定的，给予警告，并处以二万元以上五万元以下的罚款。
　　第三十九条 试验检测机构违反本办法第十四条第二款第（一）项至第（五）项规定的，给予警告，责令其限期改正，并处以一万元以上三万元以下的罚款。
　　试验检测机构违反本办法第十四条第二款第（六）项、第（七）项规定的，给予警告，并处以二万元以上五万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第四十条 从业单位违反本办法第十五条规定的，责令其限期改正，并处以一万元以上三万元以下的罚款。
　　第四十一条 施工单位违反本办法第二十六条第一款规定的，责令其限期改正；逾期未改正的，责令其停工整顿，并可处以一千元以上五千元以下的罚款。
　　第四十二条 施工单位违反本办法第二十七条第三款规定的，责令其限期改正，并可处以一万元以上三万元以下的罚款。
　　第四十三条 施工单位违反本办法第二十九条规定的，责令其限期改正；逾期未改正的，处以一千元以上五千元以下的罚款。
　　第四十四条 交通行政主管部门和市交通工程质量安全监督机构的工作人员在公路水运工程质量和安全生产监督管理工作中玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊的，由有权机关依法追究其行政责任。
　　第四十五条 本办法规定的行政处罚由交通行政主管部门实施。市交通行政主管部门可以委托市交通工程质量安全监督机构实施行政处罚。
　　第六章 附 则
　　第四十六条 本办法自2009年2月1日起施行。


略论公务行为的认定
朱辉　顾民

　　在行政法理论中，区分、确定公务行为与非公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，鉴于此，本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。
一、公务行为的概念以及公务行为认定的法律意义
　　1?公务行为的概念
　　公务，即国家事务。本文特指行政主体(国家行政机关和法律、法规授权的组织)主管的，管理社会的各项事务。行政主体是享有并且实施行政权的组织，但是行政权不可能自动实施，行政权的最终实现有赖于依法执行公务的人员来具体操作。因此，所谓公务行为，就是指公务人员代表行政主体，以行政主体名义所实施的行政管理活动。
　　2?公务行为认定的法律意义
　　由于具体实施公务行为的主体——公务人员，同时具有普通公民和公务人员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换言之，公务人员的行为并非都是执行公务的行为。在司法实践中，将公务人员实施的各种行为进行正确识别，从而确定其行为是否系公务行为具有极其重要的法律意义：
　　其一，可以确定行为的效力，公务人员执行公务的行为是代表行政主体，以行政主体的组织名义实施的行为。究其实质而言，是代表国家，以国家名义实施的行为，而不是个人意志反映下的行为。因此，公务行为具有行政行为的法律效力。公务人员向行政相对方发布的行政命令、采取的行政措施、实施的各种具体行政行为，相对人有遵守、服从的义务，非有权撤销行政行为的国家机关正式作出撤销相应行为的决定或宣布该决定无效，相应行为的法律效力将一直存续。例如：税务机关工作人员对有偷税行为的纳税义务人作出罚款决定，被处罚人必须交纳罚款。
　　其二，可以确定行为争议的救济方式。对于具体行政行为，相对方不服引起行政争议，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果公务人员实施的行为不是公务行为，那么该行为引发争议或违法时，则可以通过仲裁或诉讼(限于民事诉讼或刑事诉讼)的形式寻求法律救济。这说明，行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径。而且公务行为与非公务行为引起的诉讼性质也截然相异，由此相应的诉讼主体，诉讼权利义务也不尽相同。
　　其三，可以确定行为后果的法律责任。在外部行政法律关系中，行政主体与行政相对方是关系双方的当事人，公务人员只是代表行政主体实施行政行为，公务人员对其执行公务过程中的违法、失职行为不直接向相对方承担损害赔偿责任。因此，如果属于公务行为，不管其行为是否引起争议，其行为的后果均由行政主体承担。公务人员与行政主体的关系是一种委托关系，其行为后果所引起的法律责任，当然由行政主体承担。如果属于个人行为，则其行为的后果由本人承担，行政主体并不为公务人员的个人行为承担任何法律责任。
　　其四，可以构成行政主体实施某些行为的前提。在某些情况下，公务人员的行为属公务行为，即构成行政主体实施某种行政行为的基本前提。例如，对于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为，依照《治安管理处罚条例》，公安机关可对其实施行政处罚。显然，作出行政处罚的前提，是相对方拒绝、阻碍公务行为的实施。因此，这就首先需要区分和确认公务人员作出的行为是否属于公务行为，否则，行政处罚难以适用。
二、当前理论上公务行为的认定标准及其缺陷
　　公务人员同时具有公民身份和其他身份(如社会团体成员身份)，因而在不同身份条件下所实施行为的性质也就多种多样。作为公务人员所代表的行政主体，既有着行政管理者的身份，同时也具有组织法人的身份，由此在不同法律关系中的行为性质也泾渭分明。那么如何划分公务人员不同性质的行为，确定公务行为认定的标准，就成为行政法学中一个重要的理论问题。当前在理论上认定公务行为的标准由以下相关因素组成：
　　1?时间要素。公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论。但时间要素无法解释两种情况：一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院，途中撞伤行人；二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止，应视其为执行公务的行为。在前述两种情况下，我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相反，第一种行为虽然是在上班时间实施，但行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为；第二种行为尽管在非上班时间为之，可行为内容明显具备公务行为职责特点，因此应属于公务行为。
　　2?职责要素。公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为，不属于其职责范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题，但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为，从而免除了公务机关的连带责任。其实在许多场合下，公务人员的越职不过是执行公务机关的命令，体现了行政主体的意志。在这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的。
　　3?名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公务的行为，这一标准侧重于形式化，它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。
　　4?公益要素。公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为，不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心，但近年来，“公务私化”现象化已出现，私人参与公务日趋增强，所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为。
　　5?命令要素。公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为，无命令或委托的视为非执行公务的行为。但这一标准与纷繁复杂的行政性事务有不相协调的一面，例如：公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人，工商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩，由于未接到命令，为了不致于违法，就听之任之或向领导请示后再行处理，肯定有悖于执法原则。所以单纯的以“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有明显的不足之处。
　　6?公务标志要素。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，一般被认为是公务行为，反之则属非执行公务行为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。
　　上述六种要素各有所长，同时也都具有独立适用的不足之处，所以在具体认定公务人员的某一行为是否为公务行为的操作过程中，必须综合考虑这些相关要素，不能仅以其中某一标准来衡量、判断。因此，在认定公务行为的司法实践中不仅要综合借鉴相关要素，而且要讲求操作技巧。笔者认为，在认定公务行为的诸要素中，公务标志要素和职责要素起着决定性的作用，将二者结合适用可以作为认定公务行为既简易又便于操作的一般标准。
　　公务标志因素是认定公务行为的形式要件，它表明公务人员的身份，从而使相对方明了特定的行政执法主体以及相应的职权。职责要素是认定公务行为的实质要件，通过职责要素，行政主体行使相应的行政权，实现对行政性事务的管理，从而区别于公民权利和其它国家权力。当然，这种职责要素，须与公务标志因素基本保持一致。只要具备这两个因素，对于行为的实施时间、是否滥用或超越职权以及命令有无均可以不予考虑，就直接对公务人员的行为作出性质上的法律评价。例如：公民甲在某服装店试衣时与店主乙发生纠纷。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借职权教训乙。丙听后，于公休日约同事丁一同前往该服装店，二人向店主出示工作证后，不经调查就以店主出售假冒伪劣服装为由暂扣了该店营业执照并扣押了一批高档时装。在这起工商行政案例中，丙、丁系工商局公务人员，二人以工商局名义实施了相关行为且出示了相应的公务标志——工作证，符合公务行为形式要件。另一方面，暂扣执照、扣押行为是工商行政部门依法享有的职权。尽管在本案中，丙、丁的行为目的明显为泄私愤、图报复，而且滥用职权，但是在行政法律关系中，相对方乙作为被管理者，在行为实施时是无法抗拒的，虽然乙有事后的救济权，但在行为进行时法律只规定其有服从的义务。因此，公务人员所属的行政主体是不能够以公务人员主观存在故意或重大过失作为免责抗辩权来对抗行政管理相对人的。因此，丙、丁所实施的行为由于同时具备了公务标志以及职责这两个因素，且公务标志因素与职责因素具备法律上的联系，因此该行为的性质就应当确定为公务行为。
　　诚然，这个确定的标准只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情况，对此，必须根据各案具体情况进行全面、综合分析。
三、司法实践中正确认定公务行为应注意的几个问题
　　(一)公务行为认定的出发点
　　对于公务人员实施的各种行为进行性质识别，是行政法理论和实践的要求。如前所述，公务行为在法律上不存在唯一的和绝对的标准，因此，在实践操作中，必须首先总体把握其中蕴含的法律精神，并以此为出发点，从而指导公务行为的认定过程。公务行为的界定范围既不能无限制地扩张，又不能无原则地缩小。对此可以从两个方面来认识：
　　1?公务行为的认定要保护行政管理相对方的合法权益
　　民主政治的基本要求，就是最大限度地确认公民的权利和自由，并使之能够得到切实有效的保障。由于在行政法律关系中，行政主体与行政相对方的法律地位不平等，行政主体拥有实现其意志的全部手段，因而其不仅与相对方的关系甚为密切，而且可能对相对方产生多方面的影响。一旦行政主体和公务人员在行使职权时出现滥用职权、以权谋私或玩忽职守等违法、失职行为，就必然会侵犯相对方的合法权益。在这种结果发生的情况下，公务人员的行为是否为公务行为就会产生不同的法律后果，相对方寻求法律救济的方式、途径以及权利的补救恢复程度会大不一样。例如：税收征管人员甲在收税时，纳税义务人乙言词过激，妄图抗税，双方在争执中甲将乙打伤。这一行为如认定为个人行为，即引起民事法律关系。甲、乙为该法律关系的主体，由民法调整(未构成犯罪)。反之，如认定为公务行为，则引起税收行政法律关系。甲不是一方当事人，该法律关系的主体是乙和甲所属的行政机关，由行政法调整。由此看来，在认定为个人行为的情况下，相对方就不具有行政复议以及行政赔偿的请求权。所以从这个角度分析，相对方权利的保障就相对弱化。单从行政赔偿的层面考虑，由于各级政府在预算中编列国家赔偿准备金，经费来源有所保证，所以受害人的损失能切实、迅速地得到赔偿。在前述甲征税的事例中，甲收税时打人，法律并没有赋予他打人的权力，其所属单位也经常会辩解，我们没让他去违法，没让他去打人，出了问题应当由工作人员自己负责。对这种辩解细加法律分析，不难看出这对乙是不公平的。甲打伤乙的行为是在行使职权的过程中作出的，与行使行政职权所产生的纷争有关，双方法律地位本就不平等，而甲身为公务人员，粗暴执法，致人身体损伤，这是甲违反法律、滥用职权的行为，甲的所属机关负有管理公务人员的义务，对此不能主张免责抗辩权。甲执法行为的违法性并不影响公务行为的定性。如此一来，就可以使行政管理相对方的合法权益得到有效的保护。
　　2?公务行为的认定要保障行政主体依法行使职权
　　行政权是行政主体执行法律规范、实施行政管理活动的权力。具有强制性、单方性等特征。这种权力需要有法律的保障。公务人员实施的行为如果被确认为公务行为，那么这种行为就具有强制性，行政管理相对方有服从行政管理的义务，任何阻碍行为都将被视为妨碍或抗拒执行公务。相对方对公务人员执行公务的行为有异议，可依法申请复议或提起诉讼。但在有关国家机关对相应行为进行审查和作出裁决之前，相应行为并不失去法律效力，相对人有继续遵守和服从的义务。反之，如果公务人员实施的行为属个人行为，就不具有强制性，相对人也就没有服从的义务。可见公务行为是公务人员行使行政权、采取必要行政措施的前提，否则就有可能是违法或侵权行为。因此，无原则的缩小公务行为的范围，势必会影响行政执法活动，公务人员也会束手缚脚。例如某公安人员下班后，发现有严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员，就采取了强制带离现场、盘问等措施。如果以时间、命令等要素认定该行为是个人行为，无疑公安人员实施了侵权行为。这样一来，违法行为人有恃无恐，执法人员反而顾虑重重，社会秩序必然受到负面影响。因此，在进行公务行为的认定过程中，一方面要充分考虑保护相对方合法权益，另一方面也要有利于保障行政主体依法行政。
　　(二)认定公务行为的基本程序
　　面对公务人员实施的各种行为，为便于定性，我们可以对公务人员行为层次作两步划分。
　　1?划分个人行为和机关行为。
　　个人行为不是公务行为，因为公务行为不能以个人名义而只能以公务机关的名义作出。个人行为是个人的、私人的，责任自负；公务行为是公家的、机关的，责任应由机关承担，至少应首先由机关承担。例如：一国家公务员与邻居因排放污水问题发生互殴，尽管殴打行为的实施主体是公务人员，但在这起相邻关系纠纷中，公务人员是以个人的名义，普通公民的身份实施的，并不是在执行公务，所以是个人行为。相应的法律责任也应由其个人承担。
　　在实践中，划分个人行为与机关行为的标准主要有三个：
　　其一，公务人员的行为以所属机关名义作出，属机关行为，以自己名义作出的，则属个人行为。公务人员同国家行政主体之间是一种委托关系，因此被委托人在执行公务时当然要以委托人的名义行使职权，这是确定公务行为最基本的标志之一。
　　其二，公务人员的行为是执行机关的命令或委托，不管单位的命令或委托是否超越权限，概属机关行为。很多行政行为都是上级命令或委托实施的，就公务员和所属机关的关系来看，属内部行政管理关系，公务人员系被管理者，有服从的义务。
　　其三，公务人员的行为是在他的职责范围内作出的，属于机关行为，如果超越职责范围，必须结合前两个标准综合认定。行政行为是指行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为，因此行政行为不一定就是合法行为，越权行为从性质上说属违法的行政行为，我们不能以行为合法与否作为界定机关行为的标准。
　　当然，划分个人行为与机关行为的上述三个标准必须结合适用，依照各案具体分析。
　　2?划分机关民事行为和公务行为
　　机关行为可以分为两种，一种是以“机关法人”的身份，以“机关法人”的名义进行的民事行为，是处在平等主体的机关行为，则公务人员的行为属于机关民事行为，与行政职权无关，具有横向平等有偿的特点。例如，行政主体修建办公楼，购买办公用品等纯属民事行为，受民法调整；另一种是以行政主体的名义行使行政职权的行为，是处在行政管理地位的机关行为，则公务人员的行为属于行政公务行为。具有纵向管理的特点，受行政法调整。
　　这里需要特别指出的是，有些行政主体在实施行政管理时也可能通过私法行为的形式进行管理，例如，行政合同行为，表面上是按照民事法律关系的形式形成，但其目的是为行使行政职能，合同双方当事人的法律地位是领导与服从的不平等关系，行政主体一方是为了完成行政管理目标，不是为了追求法律或合同所规定获得的经济权利和民事权益，所以，行政合同在实质上仍是一种行政行为、公务行为，不属于机关民事行为。
　　(三)认定公务行为的司法实务
　　公务行为的认定一般来说是比较好区分的，但在有些情况下就很难区分，例如：张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料，合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月，张某未向李某交纳租金，李在多次催要未果的情况下，便想扣回汽车。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣车不顺利便约在交通部门工作的甲、乙、丙三位朋友一起来到该水泥厂，甲、乙、丙着交通制服。当张某雇用的司机拉石料进厂时，三位交通局人员以查养路费、营运证为名将车拦住。当司机未拿出有效证明时，三名工作人员将车强行扣押，开到A乡交通管理所，然后由张某将车开走。对这起案例我们先从认定公务行为的理论参考要素入手分析。从时间要素看，行为不是在上班时间实施；从命令要素看，没有经所在机关领导批准；从职责要素看，甲、乙、丙三名公务人员滥用职权且实施了“把车交他人开走”这一超出职权范围的行为。那么这一行为是个人行为，还是公务行为?我们如果仔细分析扣车的整个过程，就会发现这完全是公务人员行使职权的行为，交通局是行政主体，且根据当地地方性法规，交通局具有对货运车辆检查经营行为、规费缴纳情况以及作出行政处罚的职权，甲、乙、丙三人系交通局工作人员，实施检、扣汽车行为时身着执法制服，具有主体及权限法定性的特征。虽然实施行为不是在上班时间，但我国法律并没有规定行政主体在下班时间不能对其职责范围内的社会行政事务进行管理。也没有赋予公民在下班时间遇有行政执法人员执行公务时，具有先行审查权，审查该项公务是否经过批准，只规定了行政相对人的服从义务。至于把所扣车辆交他人开走，这是公务人员违反执法纪律，滥用职权的行为，并不影响本案公务行为的定性。
　　从上述实例中可以看出，对公务人员实施的行为在定性时，不能仅从一个或几个因素去衡量，必须全面分析行为实施的全过程。由于目前理论上区分的标准尚无法律依据，学术界持论不一，这里从实务的角度提供一些看法：第一，法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的，那么这个公务人员实施该行为，应当认定为公务行为。第二，即使没有规范性文件、规章制度依据，但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为，该行为一般应认定为公务行为，当然前提是与他的工作有一定的联系。第三，如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的，原则上要看有关法律规范对其职责上的要求，例如公安人员下班后抓小偷，这种行为应该是一种公务行为，因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事，他都要去履行他的职责和义务。第四，工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为，例如收税时打人，这种情况下，应当着重分析这种行为的目的、动机，行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的，与行使行政职权中所发生的纷争有关，或者是该执法者个人滥用职权导致冲突等，都应当认定为与行使行政职权有关。不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五，在综合考虑识别因素时，应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定。公务标志因素是向外界表明自己的身份，亮明执法资格。公务标志多种多样，可以是相关执法证件，穿戴执法制服，也可以佩戴相关的袖章、胸章以及其他标志。在表明身份的基础上，只要其行使了与其身份相适应的行政权，不论时间、地点、有无命令、合法与否，一般都应认定为公务行为。
　　综上所述，认定公务行为是行政司法实践的要求，只有综合借鉴相关要素，结合每一行为的具体情况，辅之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正确地认定公务行为。
　　
　　主要参考资料：
　　1?王连昌主编《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年3月版。