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邯郸市建设工程招标投标条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:41:05  浏览:9805   来源:法律资料网
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邯郸市建设工程招标投标条例

河北省邯郸市人大常委会


邯郸市建设工程招标投标条例


(2006年12月27日经邯郸市第十二届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过,并于2007年5月24日经河北省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准,自2007年9月1日起施行)


第一章 总 则
  第一条 为保证建设工程招标投标活动遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则进行,保护国家利益、社会公共利益和建设工程招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益和社会效益,依据《中华人民共和国招标投标法》、《河北省建筑条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称建设工程,是指房屋建筑工程和市政基础设施工程。
房屋建筑工程包括各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装及室内外装修工程。
市政基础设施工程包括城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、绿化、广场、环卫、污水处理、垃圾处理、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。
  第三条 在本市行政区域内进行建设工程招标投标活动,适用本条例。
  第四条 任何单位和个人不得以所有制形式、企业注册地、隶属部门等为条件限制符合条件要求的投标人参与投标。
  任何单位和个人不得以征地、拆迁、设计、提供担保、垫资和介绍建设用地等为条件,或以供水、排水、供电、供气、通讯、消防等专业为理由,要求发包单位将依法必须进行招标的建设工程发包给其指定的单位承包。
  第五条 县级以上发展和改革行政主管部门按照分级管理权限指导和协调本行政区域内招标投标工作。市发展和改革行政主管部门负责组织稽查特派员对本市重点建设工程招标投标活动进行监督检查。
  市建设行政主管部门对全市建设工程招标投标活动实施监督管理。
  县(市、区)建设行政主管部门按照分级管理权限,依法对本行政区域内建设工程招标投标活动实施监督管理。
  市、县(市、区)建设行政主管部门可以委托其所属的招标投标监督管理机构对建设工程招标投标活动实施具体的监督管理,依法查处违法、违规行为。
  市、县(市、区)各有关部门应当严格按照职责分工,密切配合,共同做好建设工程招标投标活动的管理工作。
  第六条 在本市行政区域内进行下列建设工程,包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的货物采购,达到省规定的规模标准的,必须进行招标:
  (一)关系社会公共利益、公众安全的工程;
  (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程;
  (三)国有企事业单位投资建设的工程;
  (四)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程。
  第七条 建设工程施工发包符合下列情形之一的,必须进行招标:
  (一)政府投资的小型市政基础设施工程经统筹安排合并后,合同估算价在一百五十万元以上的;
  (二)政府投资或者国有企事业单位投资的室内外装修工程,单项合同估算价在五十万元以上的;
  (三)住宅小区与城市供水、燃气、热力管线连接的工程,具备合并招标条件,合同估算价在一百五十万元以上的。
  第八条 依法必须进行招标的建设工程符合下列情形之一,应当按法定程序公开招标:
  (一)全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或主导地位的;
  (二)县级以上人民政府确定的重点建设工程。
  
  第二章 招 标
  第九条 依法进入建设工程交易中心进行招标的建设工程,进行发布招标公告、发售资格预审文件和招标文件、投标人资格审查、接受投标文件、组建评标委员会、开标、评标、定标、中标结果公示等活动应当在建设工程交易中心进行。
  建设工程交易中心应当加强场所、设施建设,拓展服务功能,满足进场工程招标投标活动的需要。建设工程交易中心及其人员不得代理招标和参与评标、定标活动,不得有与提供场所、设施及其他服务功能不相一致的行为。
  建设行政主管部门应当对建设工程交易中心进行监督和业务指导。
  第十条 依法必须进行招标的建设工程,招标人或其委托的招标代理机构应当委派符合有关规定的本单位正式人员办理招标事宜,办理招标事宜的人员应当佩戴身份证明标志进行招标活动。
  进行招标活动依法必须进行备案的事项,招标人或其委托的招标代理机构应当进行备案,并由建设工程招标投标监督管理机构出具备案通知书。
  第十一条 依法必须进行招标的建设工程,招标人进行招标应当组建招标工作小组,成员为招标人或其委托的招标代理机构的正式人员,人数不少于三人,小组负责人应当具备工程建设类中级以上专业技术职称或者执业注册资格。
  招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,应当使用统一格式的示范文本签订书面代理合同。
  第十二条 建设工程进行招标的资金或者资金来源应当满足下列要求:
  (一)勘察、设计、监理、与工程建设有关的货物采购:支付服务费用或采购费用的资金全部到位;
  (二)施工:施工工期不足一年的,到位资金不得少于合同估算价的百分之五十;施工工期超过一年的,到位资金不得少于合同估算价的百分之三十。其余部分应提供有效的资金来源证明。
  第十三条 依法必须进行招标的建设工程,招标活动应当使用全市统一格式的招标公告(投标邀请书)、资格审查文件和招标文件示范文本。招标人如果提出与示范文本不一致的条款,备案时应当说明。
  第十四条 依法必须进行招标的建设工程,与工程建设有关的材料、设备的采购,应当纳入施工总承包进行发包;与工程建设有关的技术规格复杂或者有特殊专业要求的材料、设备的采购可依法单独进行招标。
  第十五条 依法必须进行施工招标的房屋建筑工程,招标人按照有关规定要求划分标段的,建筑面积在每二万平方米以内只可划分一个标段。县(市、区)建设行政主管部门在向市建设行政主管部门备案后,可以对上述标段划分标准进行合理调整。
  依法必须进行招标的建设工程的勘察、设计、监理招标,一般不划分标段。
  建设工程招标划分标段的,投标人有权选择投标标段,招标人不得为投标人指定投标标段。
  第十六条 依法必须进行招标的建设工程,招标人应当使用建设行政主管部门设立的招标投标交易管理系统办理招标事宜。
  潜在投标人可以使用建设工程招标投标交易管理系统在网上进行投标申请,并按规定方式下载或购买资格预审文件或招标文件。招标人或其委托的招标代理机构不得以任何理由拒绝出售。
  第十七条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股地位或者主导地位的建设工程,应当采用工程量清单计价方式进行施工招标。使用经评审的低投标价法进行评标的,招标人应当要求中标人提交履约担保,履约担保可以采用履约保证金或者保函两种形式。
  进行工程量清单招标可以设立最高限价,高于最高限价的投标应按废标处理。最高限价应当依据招标文件、工程量清单、施工设计文件、施工现场情况、合理施工方法以及有关工程价格计价办法进行编制,一般不应低于本市近期同类工程社会平均成本。各类建设工程的社会平均成本由市建设行政主管部门根据市场情况确定。
  第十八条 由市建设工程招标投标监督管理机构监督的依法应当进行施工公开招标的建设工程,当购买资格预审文件或招标文件的投标申请人少于九家时,招标人应当采取下列措施:
  (一)选择覆盖范围更广的法定媒体重新发布招标公告;
  (二)延长购买资格预审文件或招标文件的截止时间。
  招标人采取前款措施之一后,可以按照有关规定进行下一步的招标程序。
  第十九条 对投标申请人进行资格审查分为资格预审和资格后审两种方式,一般使用合格制的资格审查办法。
  依法应当公开招标的建设工程的施工招标实行资格预审,并且采用经评审的低投标价法评标的,招标人必须邀请所有合格申请人参加投标,不得对投标人的数量进行限制。 
  依法应当公开招标的建设工程的施工招标实行资格预审,并且采用综合评估法评标的,当合格申请人数量过多时,一般采用随机抽取的方式选择一定数量的合格申请人参加投标,最低数量不得少于九家。
  第二十条 具有特殊要求的应急建设工程或者难以避免围标的建设工程的施工招标,招标人可以在市建设行政主管部门的监督下,邀请不少于九家符合资质条件、企业信誉好的投标人参加投标,评标时应对投标人的技术标进行符合性评审,在合格的投标人中采用随机抽取的方式确定中标人,合同价格由具备相应资质的造价咨询机构根据工程的实施环境和市场情况,参照本市近期同类招标工程中标价的平均下浮率确定。
  第二十一条 依法应当进行施工公开招标的建设工程,对于结构形式和技术要求特别复杂的大型工程,可以采用综合评估法进行评标;其他情况应当采用经评审的低投标价法进行评标。
  采用经评审的低投标价法进行评标,技术标评审一般采用符合性通过的方式,商务标的评审可以采用最低价、次低价或低报价平均值中标等方式。
  第二十二条 政府投资的公共建筑工程和市政基础设施工程进行施工招标,施工图设计文件必须达到国家技术规范、技术标准要求的设计深度,工程量清单应当准确、完整,主要材料、设备的技术规格、技术标准要求应当具体、明确。
  符合前款要求的招标工程,投标报价应当包括一般性设计变更和物价波动因素产生的费用,施工工期在一年以内的,合同价格一般为固定价格,由中标价加上一定比例的风险酬金组成,工程结算时不再追加。招标文件中应当载明风险酬金占中标价的比例。
  
  第三章 投 标
  第二十三条 依法必须进行招标的建设工程,投标人授权的代理人应当为本单位正式人员,参加开标活动应当佩戴身份证明标志,投标人的法定代表人亲自参加的除外。
  第二十四条 招标人按照有关规定要求投标人提交投标保证金的,投标人应当提交。有下列情形之一的,招标人应当在五个工作日内退还所有投标人的投标保证金:
  (一)招标人与中标人已签署书面承包合同;
  (二)招标人宣布招标过程中止;
  (三)招标失败;
  (四)投标有效期期满后,投标人不同意延长投标有效期。
  第二十五条 依法必须进行勘察、设计、监理、施工招标的建设工程,中标人派出的工程负责人和主要技术人员在合同履行过程中不得更换,有下列情形之一的除外:
  (一)因自身原因导致工程发生重大质量、安全事故的;
  (二)有违法、违规、违纪行为,被暂停或者吊销任职资格的;
  (三)不能胜任所承担的工程任务,招标人要求更换的;
  (四)患有严重疾病需要治疗或者休养,时间在一个月以上的。
  中标人违反前款规定,或者工程负责人和主要技术人员长期不在岗的,均属于严重不履行合同的行为。
  第二十六条 符合第二十五条规定的情形,中标人更换工程负责人和主要技术人员的,必须经招标人同意,并向建设工程招标投标监督管理机构提供必要的证明材料。被更换的人员,一年内不得再以相同身份参加投标。
  不按前款规定更换工程负责人和主要技术人员的,属于订立背离合同实质性内容的协议的行为。
  第二十七条 依法必须进行施工招标的建设工程,投标人拟在中标后将工程依法进行分包的,应当将拟分包工程在投标文件中载明。
  全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或主导地位的建设工程,中标人依法分包工程的,应当在建设工程交易中心进行。分包合同签订后,应当在七日内向建设行政主管部门备案。
  
  第四章 开标、评标和定标
  第二十八条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
  评标委员会中招标人的代表应当具备评标专家的相应条件,招标人的代表不具备相应条件的,可从依法设立的评标专家库中抽取专家代替。
  第二十九条 建设工程开标时,招标人或其委托的招标代理机构应当宣读和记录投标文件的主要内容,一般包括投标人的名称、投标价格、承诺的工期和质量标准、投标人和项目负责人的业绩和信誉状况等。
  第三十条 建设工程评标活动实行封闭式管理,从组建评标委员会到评标活动结束,评标委员会成员、有关监督人员和工作人员应当遵守下列规定:
  (一)评标委员会成员名单应当保密;
  (二)不得以任何方式与外界进行联系;
  (三)不得与投标人私下接触;
  (四)不得以任何方式泄露评标情况;
  (五)评标委员会成员无特殊情况不得提前退场或者更换。
  第三十一条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员评审意见应当予以记录,并按少数服从多数原则确定评审结果。
  第三十二条 依法应当进行公开招标的建设工程,对招标文件做出实质性响应的投标人不足三家的,招标人应当依法重新招标。
  第三十三条 采用经评审的低投标价法进行评标的建设工程,当评标委员会认定有效投标报价明显缺乏竞争,且最高限价适当的情况下,可以否决全部投标,招标人应当依法重新招标。
  第三十四条 依法必须进行招标的建设工程,中标人确定后,招标人应当在市建设行政主管部门指定的媒体中进行中标公示,公示时间应当不少于三个工作日。
  第三十五条 中标公示期间,投标人可以对中标人或其他投标人在投标活动中声明的业绩和信誉状况,向招标人或其委托的招标代理机构提出查阅要求。招标人或其委托的招标代理机构应当妥善保存相关的文件资料,并如实、完整地提供给要求查阅的投标人。
  招标人或其委托的招标代理机构不得隐匿、伪造相关文件资料,不得拒绝投标人按前款规定查阅相关文件资料。
  第三十六条 中标公示期间,发现评标委员会的评审结果有失公平、公正的,经建设工程招标投标监督管理机构认定,招标人可以组织资深评标专家进行评议或者依法重新招标。
  
  第五章 执法监督
  第三十七条 依法必须进行招标的建设工程,建设工程招标投标监督管理机构应当以资料备案、现场监督、调阅相关资料、调查核实有关情况等方式对招标投标活动全过程进行监督,依法查处违法、违规行为。
  建设工程招标投标监督管理机构应当公布进行招标投标活动的必要条件、办事程序、办事环节和办事期限,并接受社会监督。
  第三十八条 凡在本市从事建设工程招标投标活动的单位和个人,实行信用档案制度。市建设行政主管部门应当明确招标投标信用档案的记录事项和记录方法,由建设工程招标投标监督管理机构按照统一标准进行记录,并定期向社会公布。
  第三十九条 凡在本市从事建设工程招标代理业务的招标代理机构及其人员实行年度考评制度。由市建设行政主管部门根据招标代理机构及其人员一年来招标代理的工作质量、业务量、被投诉情况,并结合相关监督管理机构、招标人、投标人的意见,进行综合评价并向社会公布。
  第四十条 建设行政主管部门及其工作人员不得有下列行为:
  (一)与招标人、投标人串通,设置不合理的条件限制、排斥潜在投标人参加投标;
  (二)违反规定强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉依法进行的招标投标活动;
  (三)为招标人提供虚假证明文件或者出具严重失实的证明文件;
  (四)无正当理由超过法定办理时限,影响招标投标活动正常进行;
  (五)泄露依法应当保密的与招标投标活动有关的情况或者资料;
  (六)索取、收受招标人、投标人贿赂或者获取其他不正当利益;
  (七)不按有关规定备案、监督招标投标活动或者对有关招标投标的投诉不按规定处理;
  (八)不当干预评标委员会正常评标活动;
  (九)招标投标监督管理中的其他失职行为。
  第四十一条 有关行政主管部门及其工作人员不得随意增加建设工程招标投标审批、核准事项;不得干涉招标人依法选择招标代理机构、选择发布招标公告法定媒体的自主权。
  行政监察部门依法对有关行政主管部门及其工作人员在建设工程招标投标活动中履行职责情况进行监督,依法查处违法、违纪行为。
  
  第六章 法律责任
  第四十二条 违反本条例有关规定,《中华人民共和国招标投标法》及有关法律、法规有明确处罚规定的,按其规定处罚。
  第四十三条 违反本条例第九条第一款、第十三条、第十四条、第十五条、第十八条、第二十九条规定,由建设行政主管部门责令改正。
  第四十四条 违反本条例第十条、第十一条、第十六条、第二十三条、第二十四条、第二十七条第二款、第三十四条、第三十五条第二款规定,由建设行政主管部门责令改正;情节严重的,可处五百元以上一千元以下的罚款。
  第四十五条 违反本条例第十九条规定,由建设行政主管部门责令改正;情节严重的,可处五千元以上一万元以下的罚款。
  第四十六条 违反本条例规定,招标人或其委托的招标代理机构未按规定的程序进行招标的,由建设行政主管部门责令改正,并可处一万元以上三万元以下的罚款。
  
  第七章 附 则
  第四十七条 本条例自2007年9月1日起施行。

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惩办与宽大相结合刑事政策的历史考察

秦德良

[内容摘要] 第一、二次国内革命战争时期是镇压与宽大政治斗争策略的萌芽时期;抗日战争时期是镇压与宽大政治斗争策略的形成时期;解放战争时期是镇压与宽大政治斗争策略的发展时期,提出了镇压与宽大政策的具体内容;建国初期镇压与宽大政策发展为镇压与宽大相结合的政治斗争策略,1956年正式定型为惩办与宽大相结合的政策,内容更加全面、具体,以后这一政策逐渐适用于各种刑事犯罪,从此成为我国最基本、最重要的刑事政策之一。其内容从早期的政治斗争策略逐渐发展成为应对各种刑事犯罪的刑事政策。但如何消除惩办与宽大相结合刑事政策的政治斗争策略色彩,还是需要大力研究与实践的问题。

[关键词] 镇压与宽大 镇压与宽大相结合 惩办与宽大相结合的刑事政策


惩办与宽大相结合的刑事政策是我国最基本、最重要的刑事政策之一,它的形成经历了从镇压与宽大相结合的政治斗争策略(而镇压与宽大相结合又经历了镇压与宽大两个政策到镇压与宽大相结合一个政策的过程)到惩办与宽大相结合的刑事政策的过程,它最早源于革命战争时期毛泽东提出的镇压与宽大的对敌斗争策略,具有明显的政治斗争策略色彩。1956年镇压与宽大相结合的政治斗争策略正式定型为惩办与宽大相结合的政策,内容更加全面、具体,以后这一政策逐渐适用于各种刑事犯罪,从此成为我国最基本、最重要的刑事政策之一。1979年刑法第一条规定,我国刑法“依据惩办与宽大相结合的政策”制定,以基本法律的形式明确了这一基本刑事政策,遗憾的是1997年修订的刑法取消了这一规定。惩办与宽大相结合的刑事政策的根本意义就是,根据犯罪行为的社会危害性和犯罪行为人的人身危险性不同,分别不同情况,实行区别对待,在认定处理上宽严结合,有宽有严,惩办少数,改造多数。笔者试图在参考已有研究成果基础上更全面论述惩办与宽大相结合刑事政策的历史发展及其内涵的演变。

一、镇压与宽大相结合的政治斗争策略

(一)镇压与宽大政策的萌芽时期

1、毛泽东提出对土豪劣绅实行区别对待政策

早在第一次国内革命战争时期,毛泽东就曾指出,为了把土豪劣绅的威风打下去,必须分别不同情况,实行区别对待,采取多种斗争方法.其中包括对罪大恶极的土豪劣绅使用最严厉的镇压手段。在1927年3月发表的《湖南农民运动考察报告》中,他总结了农民打击地主、土豪劣绅的各种方法,如清算、罚款、小质问、大示威等。同时,也指出了对极少数罪大恶极的大土豪劣绅、必须采用最严厉的镇压手段。“这样的大劣绅、大土豪,枪毙一个,全县震动,对于肃清封建余孽,极有效力。这样的大土豪劣绅,各县多的有几十个,少的也有几个,每县至少要把几个罪大恶极的处决了,才是镇压反动派的有效方法。”[1] “以前土豪劣绅的残忍,土豪劣绅造成的农村白色恐怖是这样,现在农民起来枪毙几个土豪劣绅,造成一点小小的镇压反革命派的恐怖现象,有什么理由说不应该?”[2]

2、《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》已经具有了镇压与宽大政策的内容

在第二次国内革命战争时期,毛泽东坚决抵制和批判“左”的和右的机会主义路线在对敌斗争方面的错误政策,并使镇压与宽大政策在法律中得到体现。在对待富农政策方面,毛泽东强调要区分一般的地主富农和反动的地主富农,必须予以镇压的是那些有反革命行动的反动地主富农。在对待反革命的政策方面,1931年12月中华苏维埃共和国中央执行委员会通过的第6号训令,确立了反革命罪犯处理原则;1932年4月的第11号训令规定了审理反革命案件的原则和程序,为各地修订起草肃反条例与法令提供了法律依据。1934年4月8日由毛泽东亲自签署颁行的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》是代表性法规和立法司法经验的结晶,其中明确规定,对于一切图谋推翻或破坏苏维埃政府及工农民主革命的反革命分子,区分不同情况进行处罚。对于那些严重危害人民的重大反革命分子、首要分子和再犯分子要严惩,甚至判处死刑;而对那些被他人胁迫以及自首、坦白和立功的分子,则规定减轻或免除其处罚。在该条中虽然还未明确提出镇压与宽大的政策,但充分体现了区别对待的政策.对于有效地打击反革命、分化瓦解反革命分子起到了积极的作用,因此,一般认为该条例中已经体现了镇压与宽大的内容。

与当时中央苏区的对敌对阶级分子政策主张相适应,其它革命根据地为严厉打击反革命活动,惩办其他犯罪分子,保卫工农民主政权,相继发布了许多法律性文件,都对镇压与宽大政策作了具体规定,如《鄂豫皖区六安县第六区肃反条例》 (一九三O年四月),《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》(一九三二年四月八日公布),《湘赣省苏政府自首自新条例》(一九三二年四月十五日),《川陕省没收条例》(一九三四年一月六日),《川陕省苏维埃政府肃反执行条例》,《川陕省苏维埃政府关于反革命自首的条例》,《赣东北特区苏维埃暂行刑律》等。

(二)镇压与宽大政策形成时期:明确提出镇压与宽大政策

在抗日战争时期,面对国内形势的变化,为最广泛地联合各阶层人民团结抗日,对付反共顽固派和日伪汉奸的进攻,1940年12月25日毛泽东在其为中共中央写的对党内的指示《论政策》一文中,鲜明地提出反对“右倾”和“左倾”错误,主张抗日民族统一战线的政策,既不是一切联合否认斗争,又不是一切斗争否认联合,而是综合联合和斗争两方面的政策。在这一总的精神指导下,毛泽东指出:“关于锄奸政策。应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子,非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人,决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子,应有宽大的处理。对任何犯人,应坚决废止肉刑,重证据而不轻信口供。对敌军、伪军、反共军的俘虏,除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外,应一律采取释放的政策。其中被迫参加、多少带有革命性的分子,应大批地争取为我军服务,其他则一律释放;如其再来,则再捉再放;不加侮辱,不搜财物···一律以诚恳和气的态度对待之。不论他们如何反动,均取这种政策。这对于孤立反动营垒,是非常有效的。对于叛徒,除罪大恶极者外,在其不继续反共的条件下,予以自新之路;如能回头革命,还可予以接待,但不准重新入党。不要将国民党一般情报人员和日探汉奸混为一谈,应将二者分清性质,分别处理。要消灭任何机关团体都能捉人的混乱现象;规定除军队在战斗的时间以外,只有政府司法机关和治安机关才有逮捕犯人的权力,以建立抗日的革命秩序。”[3]

1942年11月6日,中共中央根据各抗日根据地执行宽大政策中出现的某些偏差,作出了《中共中央关于宽大政策的解释》,明确提出镇压与宽大政策,同时提出了镇压与宽大政策的界限:“各抗日根据地发布的施政纲领或其他文件曾宣布:对敌人、汉奸及其他破坏分子等,在被俘被捕后,除绝对不愿改悔者外,一律施行宽大政策,予以自新之路。这里是提出了镇压与宽大两个政策,并非片面的只有一个宽大政策。对于绝对坚决不愿改悔者,是除外于宽大政策的,这就是镇压政策。这样,同时提出的两个政策是完全正确的,必须坚决实行的。但各地有些同志只作片面的了解,这是错误的,必须纠正。对于一切破坏民族利益的份子,必须采取坚决镇压的政策。凡属破坏抗日政府、抗日军队、抗日人民、抗日政党的利益者,都是破坏民族利益的份子。对于此类破坏份子,如不采取坚决镇压政策,即无异帮助敌人。对于此类份子,采取放任态度,并谬施于宽大政策,是完全不正确的,是脱离群众的。凡在此类份子的行为上,已经证明是坚决破坏民族利益者,即应依法严惩,绝对不应放任。只有那些真正表示改悔者.才应采取宽大政策,而对于一切曾有破坏行为,但是真正表示改悔确有证据者,我们则必须采取宽大政策。在实施时,又必须区别首要份子与胁从份子,在首要份子中真正表示改悔者,也是可能的,也是有过的。但在胁从份子中真正表示改悔的可能性最大,过去经验证明也最多。根据此种情形,我们在惩治破坏份子时,主要的应是惩治那些首要份子,其次才是惩治那些胁从份子。同时,我们的宽大政策,主要的是施于胁从份子,其次才是施于首要份子。总之,以表示真正改悔与否为决定政策的标准。各地党政军领导机关应根据本件作明确正当的解释,并根据此种解释去实事求是地、有分别地实行镇压政策与宽大政策,而镇压与宽大应同时注意,不可偏倚的。”[4] 在此,镇压与宽大还是两个政策,分别对不同的人实行:镇压政策主要适用于那些首要分子,宽大政策主要适用于那些服从分子。

延安“整风”期间,毛泽东提出了著名的“九条方针” ,其中明确提出,争取失足者,就是对于一切大小特务、叛徒或被日本、国民党一时利用的普通分子(占多数)原则上一律采取宽大政策。其中罪大恶极,反复无常,绝对坚决,不愿悔改者,自应处以极刑,但这种人是极少数。

抗日战争时期,各根据地纷纷制定相应的法规打击不同性质的犯罪。如《晋察冀边区汉奸自首单行条例》(一九三八年十一月十七日公布),陕甘宁边区政府1939年制定了《抗战时期惩治汉奸条例(草案)》,《抗战时期惩治盗匪条例(草案)》,《惩治贪污条例(草案)》,《山东省惩治贪污暂行条例》(一九四O年十二月三日公布施行),《晋察冀边区处理伪军伪组织人员办法》(一九四三年四月十二日公布),《苏中区伪政权伪组织人员悔过自新暂行办法》(一九四五年七月公布)等等,均根据当时犯罪的具体情况和政策精神制定的,其中更为具体地体现了镇压与宽大政策精神,这是镇压与宽大政策形成时期。

(三)镇压与宽大政策的发展时期

在镇压与宽大政策的萌芽、形成时期,镇压与宽大政策基本上是两个政策,针对的对象不同,内容也很模糊。镇压与宽大两个政策的产生完全出于阶级斗争实践的需要,具有强烈的政治话语色彩。镇压与宽大政策的对立统一的辨证关系还没有被明确认识到,阶级斗争实践中也没有处理好。在镇压与宽大政策的发展时期,镇压与宽大政策对立统一的辨证关系已经被比较科学地揭示了出来,并且逐渐发展为惩办与宽大相结合的刑事政策,内容更加具体,但依然在较大程度上保留了强烈的政治斗争策略的话语色彩。

1、提出镇压与宽大政策的具体内容

解放战争时期,斗争的对象主要是国民党反动势力。在这一时期,镇压与宽大政策由于其内容已经具体化,因此这一政治斗争策略得到了进一步的发展。

当中国人民解放军粉碎蒋介石的进攻,已大举反攻的时候,毛泽东又反复指出,在向反动派的斗争中.必须坚决贯彻镇压与宽大政策的思想。他在1947年《中国人民解放军宣言》一文中指出:“本军对于蒋方人员,并不一概排斥.而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖。”“凡是已经做过坏事的人们,赶快停止作恶,悔过自新,脱离蒋介石,准其将功赎罪。”[5] “对于那些积极地并严重地反对人民民主革命和破坏土地改革工作的重要的犯罪分子,即那些罪大恶极的反革命分子和恶霸分子,判处死刑,是完全必要和正当的。不如此,就不能建立民主秩序。但是,对于一切站在国民党方面的普通人员,一般的地主富农分子,或犯罪较轻的分子,则必须禁止乱杀。”[6]“除了可以和应当惩办那些为广大人民群众所痛恨的查有实据的罪大恶极的反革命分子和恶霸分子以外.必须实行对一切人的宽大政策,禁止任何的乱打乱杀。”[7]

1948年1月,毛泽东在其《关于目前党的政策中的几个重要问题》中,再次强调反对党内“左”、“右”倾向,必须依据具体情况决定方针。关于土地改革和群众运动中的具体政策问题,指出必须避免种种冒险政策,主张严格区分地主富农的工商业和官僚资本、真正恶霸反革命分子的工商业,区分大、中、小地主、恶霸与非恶霸,在处理上应有所不同。同时指出:“极少数真正罪大恶极分子经人民法庭认真审讯判决、并经一定政府机关(县级或分区一级所组织的委员会)批准枪决予以公布,这是完全必要的革命程序。这是一方面。另一方面,必须坚持少杀,严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的,它只会使我党丧失同情,脱离群众,陷于孤立。…… 要把一切不是坚决破坏战争、坚决破坏土地改革,而在全国数以千万计(在全国约三亿六干万乡村人口中占有约三干六百万之多)的地主富农,看作是国家的劳动力,而加以保存和改造。”[8]

一九四九年四月二十五日中国人民解放军布告:除怙恶不悛的战争罪犯和罪大恶极的反革命分子外,凡属国民党中央、省、市、县各级政府的大小官员,“国大”代表,立法、监察委员,参议员,警察人员,区镇乡保甲人员,凡不持枪抵抗、不阴谋破坏者,人民解放军和人民政府一律不加俘虏,不加逮捕,不加侮辱。责成上述人员各安职守,服从人解放军和人民政府的命令,负责保护各机关资财、档案等,听候接收处理。这些人员中,凡有一技之长而无严重的反动行为或严重的劣迹者,人民政府准予分别录用。如有乘机破坏,偷盗,舞弊、携带公款、公物、档案潜逃,或拒不交代者,则须予以惩办。[9]
我国《婚姻法》夫妻财产制度的弊端


李媛 汪江涛


主要内容:夫妻财产制通常包括:共同财产制、分别财产制和约定财产制。我国新婚姻法,分别规定了共同法定财产制、个人特有财产制和约定财产制,对夫妻财产关系的规定进行了充实和完善。目前还有待进一步完善的内容主要包括:一,设立法定财产制排除的非常情形。即规定夫妻共同财产制的撤销制度。二、进一步明确约定财产制的规定和实施,使约定财产制最大限度的发挥其功能为调整夫妻财产关系服务。最终早日建立适合我国国情的合理完善的婚姻家庭法律制度。

关键词:夫妻财产制、共同财产制、分别财产制、约定财产制、婚姻家庭法律制度

正文:
从世界范围看,各国的夫妻财产制通常包括:共同财产制、分别财产制和约定财产制三种形式。对比三者,夫妻共同财产制最能反映夫妻之间的本质关系,内容上却淡化了夫妻双方作为单独个体的权利;夫妻分别财产制有悖于婚姻的伦理特性,在各国的婚姻纠纷实务中,常常造成离婚后妇女权益无法得到保障;夫妻约定财产制有效的弥补了前面二者的不足,更适合社会的多样化需求。修改后的婚姻法,分别规定了共同法定财产制、个人特有财产制和约定财产制。

由此可见,我国婚姻法针对现阶段复杂的社会现实极其引发的种种社会和家庭问题,结合本时期家庭经济多元化的情况,又考虑区域经济发展不平衡以及城市和农村在传统文化、人文素质、经济发展等方面存在巨大差异的现实,对夫妻财产关系的规定进行了充实和完善。

夫妻财产制度是婚姻制度的重要组成部分。目前还有待进一步完善的内容主要包括:

一,设立法定财产制排除的非常情形。

新婚姻法强调法定财产制这一法律原则,并以适当的约定财产制作为补充。有了很大进步,但缺陷依然存在,在法定财产制的采用上只规定了普通情形,没有规定非常情形。

  我国婚姻法采用的法定财产制和约定财产制相结合的方法。《婚姻法》明确规定,“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有”,“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。这就是所谓的婚后所得共同制。夫妻在婚姻关系存续期间所得的法定的五种财产均为夫妻共同财产。此种共有是一种共同共有,所谓共同共有是指夫妻双方对共同财产的权利不分大小,处理权平等且不可分割。这个共有关系持续于整个婚姻关系存续期间,即依法取得结婚证之时至离婚生效或因一方死亡婚姻自然终止之时的期间。现实中,法律上规定的对共同财产的处分其实并不平等,先决定离婚的一方往往采取转移、隐匿夫妻共同财产的方式,达到其自身目的。在离婚诉讼阶段,由于时间较长或者有可能反复起诉,此时财产权益受到侵害的一方往往难以得到有效的法律救济。

  针对上述缺陷,应在立法上建立夫妻法定财产制的非常情形,即规定夫妻共同财产制的撤销制度。明确在非常情况下,出现法定事由时,法院在查明事实之后,可应受侵害一方的请求,宣告终结夫妻共有关系,改行分别财产制。

二、进一步明确约定财产制的规定和实施。

我国新婚姻法第十九条规定:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。

  而约定财产制在我国没有真正实施的障碍,除了人们婚姻观念的影响之外,还包括未进一步健全该项法律制度。

从约定财产制的类型方面看,世界各国主要有两种立法例:一种是选择式约定财产制。其主要内容是,在民法上设置几种典型的夫妻财产制,由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制,而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。另一种是任意式约定财产制。起主要内容是通过设置几种典型的夫妻财产制,对约定的内容,在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下,允许当事人自行创造。为了解决当事人对财产约定的多元化要求,当事人可就不同财产,采取多种不同的财产制,以使其达到利益最大化的目的。这也是我国新《婚姻法》对约定财产制类型限定的弊端。

使约定财产制最大限度的发挥其功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置,是约定财产制应当达到的法律目标。

我国新婚姻法规定的夫妻财产制度内容十分丰富,需要探讨的问题也很多。进一步解决此类问题,对我国的民事审判和社会实践生活,都具有相当重要的意义。社会在不断发展和进步,势必给我国婚姻制度也带来许多新的课题和新的挑战,这就需要我们“与时俱进”,在实践中不断探索、总结、提高,早日建立适合我国国情的合理完善的婚姻家庭法律制度。


参考书目:
1、《婚姻法及相关规定条文新释》 梁书文主编 中国人民公安大学出版社 2001年版
2、《婚姻法与继承法》 曾兴华著 法律出版社 2002年3月版
3、《婚姻法、继承法、收养法及其关联法规》 黄福宁 龙华杰编写 法律出版社 2002年版
4、《婚姻法新释与例解》 张献军主编 同心出版社 2001年版
5、《婚姻法学简明教程》 汪俊英主编 九州出版社 2001年5月版
6、《婚姻法司法解释的理解与适用》 黄松有主编 中国法制出版社 2002年版
7、《婚姻法司法解释及相关法律规范》 最高人民法院民事审判庭 人民法院出版社 2002年版

作者均系中国青年政治学院本科生


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