热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

成品油市场管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 00:03:03  浏览:9445   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

成品油市场管理办法

商务部


商务部令2006年第23号 公布《成品油市场管理办法》


  《成品油市场管理办法》已于2006年12月4日经商务部部领导一致同意通过,现予以公布,自2007年1月1日起施行。


     部长:薄熙来
     二○○六年十二月四日


成品油市场管理办法

第一章 总则

  第一条 为加强成品油市场监督管理,规范成品油经营行为,维护成品油市场秩序,保护成品油经营者和消费者的合法权益,根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)和有关法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 在中华人民共和国境内从事成品油批发、零售、仓储经营活动,应当遵守有关法律法规和本办法。

  第三条 国家对成品油经营实行许可制度。

  商务部负责起草成品油市场管理的法律法规,拟定部门规章并组织实施,依法对全国成品油市场进行监督管理。

  省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府商务主管部门(以下简称省级人民政府商务主管部门)负责制定本辖区内加油站和仓储行业发展规划,组织协调本辖区内成品油经营活动的监督管理。

  第四条 本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。


第二章 成品油经营许可的申请与受理

  第五条 申请从事成品油批发、仓储经营资格的企业,应当向所在地省级人民政府商务主管部门提出申请,省级人民政府商务主管部门审查后,将初步审查意见及申请材料上报商务部,由商务部决定是否给予成品油批发、仓储经营许可。

  第六条 申请从事成品油零售经营资格的企业,应当向所在地市级(设区的市,下同)人民政府商务主管部门提出申请。地市级人民政府商务主管部门审查后,将初步审查意见及申请材料报省级人民政府商务主管部门。由省级人民政府商务主管部门决定是否给予成品油零售经营许可。

  第七条 申请成品油批发经营资格的企业,应当具备下列条件:

  (一)具有长期、稳定的成品油供应渠道:
   1. 拥有符合国家产业政策、原油一次加工能力100万吨以上、符合国家产品质量标准的汽油和柴油年生产量在50万吨以上的炼油企业,或者
   2.具有成品油进口经营资格的进口企业,或者
   3.与具有成品油批发经营资格且成品油年经营量在20万吨以上的企业签订1年以上的与其经营规模相适应的成品油供油协议,或者
   4.与成品油年进口量在10万吨以上的进口企业签订1年以上的与其经营规模相适应的成品油供油协议;

  (二)申请主体应具有中国企业法人资格,且注册资本不低于3000万元人民币;

  (三)申请主体是中国企业法人分支机构的,其法人应具有成品油批发经营资格;

  (四)拥有库容不低于10000立方米的成品油油库,油库建设符合城乡规划、油库布局规划;并通过国土资源、规划建设、安全监管、公安消防、环境保护、气象、质检等部门的验收;

  (五)拥有接卸成品油的输送管道或铁路专用线或公路运输车辆或1万吨以上的成品油水运码头等设施。

  第八条 申请成品油零售经营资格的企业,应当具备下列条件:

  (一)符合当地加油站行业发展规划和相关技术规范要求;

  (二)具有长期、稳定的成品油供应渠道,与具有成品油批发经营资格的企业签订3年以上的与其经营规模相适应的成品油供油协议;

  (三)加油站的设计、施工符合相应的国家标准,并通过国土资源、规划建设、安全监管、公安消防、环境保护、气象、质检等部门的验收;

  (四)具有成品油检验、计量、储运、消防、安全生产等专业技术人员;

  (五)从事船用成品油供应经营的水上加油站(船)和岸基加油站(点),除符合上述规定外,还应当符合港口、水上交通安全和防止水域污染等有关规定;

  (六)面向农村、只销售柴油的加油点,省级人民政府商务主管部门可根据本办法规定具体的设立条件。

  第九条 申请成品油仓储经营资格的企业,应当具备下列条件:

  (一)拥有库容不低于10000立方米的成品油油库,油库建设符合城乡规划、油库布局规划;并通过国土资源、规划建设、安全监管、公安消防、环境保护、气象、质检等部门的验收;

  (二)申请主体应具有中国企业法人资格,且注册资本不低于1000万元人民币;

  (三)拥有接卸成品油的输送管道或铁路专用线或公路运输车辆或1万吨以上的成品油水运码头等设施;

  (四)申请主体是中国企业法人分支机构的,其法人应具有成品油仓储经营资格。

  第十条 设立外商投资成品油经营企业,应当遵守本办法及国家有关政策、外商投资法律、法规、规章的规定。

  同一外国投资者在中国境内从事成品油零售经营超过30座及以上加油站的(含投资建设加油站、控股和租赁站),销售来自多个供应商的不同种类和品牌的成品油的,不允许外方控股。

  第十一条 申请成品油经营资格的企业,应当提交下列文件:

  (一)申请文件;

  (二)油库、加油站(点)及其配套设施的产权证明文件;国土资源、规划建设、安全监管、公安消防、环境保护、气象、质检等部门核发的油库、加油站(点)及其他设施的批准证书及验收合格文件;

  (三)工商部门核发的《企业法人营业执照》或《企业名称预先核准通知书》;

  (四)安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》;

  (五)外商投资企业还应提交《中华人民共和国外商投资企业批准证书》;

  (六)审核机关要求的其他文件。

  第十二条 申请成品油批发经营资格的企业,除提交本办法第十一条规定的文件外,还应当提供具有长期、稳定成品油供应渠道的法律文件及相关材料。

  第十三条 申请从事成品油零售经营资格的企业,除提交本办法第十一条规定的文件外,还应当提交具有长期、稳定成品油供应渠道的法律文件及相关材料以及省级人民政府商务主管部门核发的加油站(点)规划确认文件。

  通过招标、拍卖、挂牌方式取得加油站(点)土地使用权的,还应提供省级人民政府商务主管部门同意申请人投标或竞买的预核准文件及国土资源部门核发的国有土地使用权拍卖(招标、挂牌)《成交确认书》。

  水上加油站(船)还需提供水域监管部门签署的《加油船经营条件审核意见书》。

  第十四条 申请从事成品油仓储经营资格的企业,除提交本办法第十一条规定的文件外,还应当提交省级人民政府商务主管部门核发的油库规划确认文件。

  通过招标、拍卖、挂牌方式取得油库土地使用权的,还应提供省级人民政府商务主管部门出具的同意申请人投标或竞买的预核准文件及国土资源部门核发的国有土地使用权拍卖(招标、挂牌)《成交确认书》。

  第十五条 商务主管部门应当在办公场所公示成品油经营许可申请的条件、程序、期限以及需提交的材料目录和申请书规范文本。

  第十六条 接受申请的商务主管部门认为申请材料不齐全或者不符合规定的,应当在收到申请之日起5个工作日内一次告知申请人所需补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。

  第十七条 商务主管部门在申请人申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料时,应当受理成品油经营许可申请。

  商务主管部门受理成品油经营许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

  不受理成品油经营许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章、说明不受理理由和注明日期的书面凭证,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  第十八条 受理申请的商务主管部门应当对申请人提交的材料认真审核,提出处理意见。需报上级商务主管部门审核的,将初步审查意见及申请材料报上级商务主管部门。


第三章 成品油经营许可审查的程序与期限

  第十九条 省级人民政府商务主管部门收到成品油批发、仓储经营资格申请后,应当在20个工作日内完成审查,并将初步审查意见及申请材料上报商务部。

  商务部自收到省级人民政府商务主管部门上报的材料之日起,20个工作日内完成审核。对符合本办法第七条规定条件的,应当给予成品油批发经营许可,并颁发《成品油批发经营批准证书》;对符合本办法第九条规定条件的,应当给予成品油仓储经营许可,并颁发《成品油仓储经营批准证书》;对不符合条件的,将不予许可的决定及理由书面通知申请人。

  第二十条 地市级人民政府商务主管部门收到成品油零售经营资格申请后,应当在20个工作日内完成审查,并将初步审查意见及申请材料上报省级人民政府商务主管部门。

  省级人民政府商务主管部门自收到地市级人民政府商务主管部门上报的材料之日起,20个工作日内完成审核。对符合本办法第八条规定条件的,应当给予成品油零售经营许可,并颁发《成品油零售经营批准证书》;对不符合条件的,将不予许可的决定及理由书面通知申请人。

  第二十一条 成品油批发、仓储经营企业进行新建、迁建、扩建油库等仓储设施,须符合城乡规划、油库布局规划,在取得省级人民政府商务主管部门核发的油库规划确认文件,并办理相关部门验收手续后,报商务部备案。

  成品油零售经营企业迁建、扩建加油站(点)等设施,须符合城乡规划、加油站行业发展规划,在取得省级人民政府商务主管部门核发的加油站(点)规划确认文件,并办理相关部门验收手续后,报省级人民政府商务主管部门备案。

  第二十二条 采取国有土地使用权招标、拍卖、挂牌等方式确定经营单位的新建加油站项目,招标方、拍卖委托人等单位应取得所在地省级人民政府商务主管部门关于招标、拍卖标的物的规划确认文件,方可组织招标、拍卖活动;投标申请人和竞买人应当经省级人民政府商务主管部门同意并取得预核准文件后,方可参加投标、竞买。

  第二十三条 外商投资企业设立、增加经营范围或外商并购境内企业涉及成品油经营业务的,应当向省级人民政府商务主管部门提出申请,省级人民政府商务主管部门应当自收到全部申请文件之日起1个月内完成审查,并将初步审查意见及申请材料上报商务部,商务部在收到全部申请文件之日起3个月内作出是否批准的决定。

  外商投资企业经商务部核准设立、并购或增加经营范围后,按本办法有关规定申请成品油经营资格。

  第二十四条 省级人民政府商务主管部门应当将成品油零售经营企业的批复文件,于10个工作日内报商务部备案,同时将成品油零售经营企业基本情况纳入成品油市场管理信息系统企业数据库。

  第二十五条 对申请人提出的成品油经营许可申请,接受申请的商务主管部门认为需要举行听证的,应当向社会公告并举行听证。

  第二十六条 成品油经营企业设立经营成品油的分支机构,应按照本办法规定,另行办理申请手续。


第四章 成品油经营批准证书的颁发与变更

  第二十七条 成品油经营批准证书由商务部统一印制。《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》由商务部颁发;《成品油零售经营批准证书》由省级人民政府商务主管部门颁发。

  第二十八条 成品油批发、仓储经营企业要求变更《成品油批发经营批准证书》或《成品油仓储经营批准证书》事项的,向省级人民政府商务主管部门提出申请。省级人民政府商务主管部门初审合格后,报请商务部审核。对具备继续从事成品油批发或仓储经营条件的,由商务部换发变更的《成品油批发经营批准证书》或《成品油仓储经营批准证书》。

  成品油零售经营企业要求变更《成品油零售经营批准证书》事项的,向地市级人民政府商务主管部门提出申请,经地市级人民政府商务主管部门初审合格后,报省级人民政府商务主管部门审核。对具备继续从事成品油零售经营条件的,由省级人民政府商务主管部门换发变更的《成品油零售经营批准证书》。

  第二十九条 成品油经营企业要求变更成品油经营批准证书有关事项的,应向申请部门提交下列文件:

  经营单位投资主体未发生变化的,属企业名称变更的,应当提供工商行政管理部门出具的《企业名称预先核准通知书》或船籍管理部门的船舶名称变更证明;属法定代表人变更的,应附任职证明和新的法定代表人身份证明;不涉及油库和加油站迁移的经营地址变更,应提供经营场所合法使用权证明。

  经营单位投资主体发生变化的,原经营单位应办理相应经营资格的注销手续,新经营单位应重新申办成品油经营资格。


第五章 监督管理

  第三十条 各级人民政府商务主管部门应当加强对本辖区成品油市场的监督检查,及时对成品油经营企业的违法违规行为进行查处。

  第三十一条 省级人民政府商务主管部门应当依据本办法,每年组织有关部门对从事成品油经营的企业进行成品油经营资格年度检查,并将检查结果报商务部。

  年度检查中不合格的成品油经营企业,商务部及省级人民政府商务主管部门应当责令其限期整改;经整改仍不合格的企业,由发证机关撤销其成品油经营资格。

  第三十二条 成品油经营企业年度检查的主要内容是:

  (一)成品油供油协议的签订、执行情况;

  (二)上年度企业成品油经营状况;

  (三)成品油经营企业及其基础设施是否符合本办法及有关技术规范要求;

  (四)质量、计量、消防、安全、环保等方面情况。

  第三十三条 成品油经营企业歇业或终止经营的,应当到发证机关办理经营资格暂停或注销手续。成品油批发和仓储企业停歇业不应超过18个月,成品油零售经营企业停歇业不应超过6个月。无故不办理停歇业手续或停歇业超过规定期限的,由发证机关撤销其成品油经营许可,注销成品油经营批准证书,并通知有关部门。

  对因城市规划调整、道路拓宽等原因需拆迁的成品油零售企业,经企业所在地省级人民政府商务主管部门同意,可适当延长歇业时间。

  第三十四条 各级人民政府商务主管部门实施成品油经营许可及市场监督管理,不得收取费用。

  第三十五条 商务部和省级人民政府商务主管部门应当将取得成品油经营资格的企业名单以及变更、撤销情况进行公示。

  第三十六条 成品油经营批准证书不得伪造、涂改,不得买卖、出租、转借或者以任何其他形式转让。

  已变更或注销的成品油经营批准证书应交回发证机关,其他任何单位和个人不得私自收存。

  第三十七条 成品油专项用户的专项用油,应当按照国家规定的用量、用项及供应范围使用,不得对系统外销售。

  第三十八条 成品油经营企业应当依法经营,禁止下列行为:

  (一)无证无照、证照不符或超范围经营;

  (二)加油站不使用加油机等计量器具加油或不按照规定使用税控装置;

  (三)使用未经检定或超过检定周期或不符合防爆要求的加油机,擅自改动加油机或利用其他手段克扣油量;

  (四)掺杂掺假、以假充真、以次充好;

  (五)销售国家明令淘汰或质量不合格的成品油;

  (六)经营走私或非法炼制的成品油;

  (七)违反国家价格法律、法规,哄抬油价或低价倾销;

  (八)国家法律法规禁止的其他经营行为。

  第三十九条 成品油零售企业应当从具有成品油批发经营资格的企业购进成品油。

  成品油零售企业不得为不具有成品油批发经营资格的企业代销成品油。

  成品油仓储企业为其他单位代储成品油,应当验证成品油的合法来源及委托人的合法证明。

  成品油批发企业不得向不具有成品油经营资格的企业销售用于经营用途的成品油。

  第四十条 有下列情况之一的,作出成品油经营许可决定的商务主管部门或者上一级商务主管部门,根据利害关系人的请求或依据职权,应当撤销成品油经营许可决定:

  (一)对不具备资格或者不符合法定条件的申请人作出准予许可决定的;

  (二)超越法定职权作出准予许可决定的;

  (三)成品油经营企业不再具备本办法第七条、第八条、第九条相应规定条件的;

  (四)未参加或未通过年检的;

  (五)以欺骗、贿赂等不正当手段取得经营许可的;

  (六)隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其经营活动真实材料的;

  (七)依法应当撤销行政许可的其他情形。


第六章 法律责任

  第四十一条 商务主管部门及其工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,由其上级行政机关或监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分:

  (一)对符合法定条件的申请不予受理的;

  (二)未向申请人说明不受理申请或者不予许可理由的;

  (三)对不符合条件的申请者予以许可或者超越法定职权作出许可的;

  (四)对符合法定条件的申请者不予批准或无正当理由不在法定期限内作出批准决定的;

  (五)不依法履行监督职责或监督不力,造成严重后果的。

  第四十二条 商务主管部门在实施成品油经营许可过程中,擅自收费的,由其上级行政机关或监察机关责令退还非法收取的费用,并对主管人员和直接责任人员给予行政处分。

  第四十三条 成品油经营企业有下列行为之一的,法律、法规有具体规定的,从其规定;如法律、法规未做规定的,由所在地县级以上人民政府商务主管部门视情节依法给予警告、责令停业整顿、处违法所得3倍以下或30000元以下罚款处罚:

  (一)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让成品油经营批准证书的;

  (二)成品油专项用户违反规定,擅自将专项用油对系统外销售的;

  (三)违反本办法规定的条件和程序,未经许可擅自新建、迁建和扩建加油站或油库的;

  (四)采取掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品等手段销售成品油,或者销售国家明令淘汰并禁止销售的成品油的;

  (五)销售走私成品油的;

  (六)擅自改动加油机或利用其他手段克扣油量的;

  (七)成品油批发企业向不具有成品油经营资格的企业销售用于经营用途成品油的;

  (八)成品油零售企业从不具有成品油批发经营资格的企业购进成品油的;

  (九)超越经营范围进行经营活动的;

  (十)违反有关技术规范要求的;

  (十一)法律、法规、规章规定的其他违法行为。

  第四十四条 企业申请从事成品油经营有下列行为之一的,商务主管部门应当作出不予受理或者不予许可的决定,并给予警告;申请人在一年内不得为同一事项再次申请成品油经营许可。

  (一)隐瞒真实情况的;

  (二)提供虚假材料的;

  (三)违反有关政策和申请程序,情节严重的。

  第四十五条 已取得省级以上商务主管部门颁发的成品油经营批准证书但尚不符合本办法第七条、第八条、第九条规定条件的企业,成品油批发和仓储企业应于本办法公布实施之日起18个月内、成品油零售企业应于6个月内进行整改;对于期满尚不符合条件的成品油经营企业,由行政许可机关撤销成品油经营许可,注销成品油经营批准证书。


第七章 附则

  第四十六条 本办法颁布前,原有经依法批准的、符合国家政策的炼油企业按本办法规定申领《成品油批发经营批准证书》。

  第四十七条 本办法由商务部负责解释。

  第四十八条 本办法自2007年1月1日起施行,《成品油市场管理暂行办法》同时废止。

下载地址: 点击此处下载

关于做好2003年对外承包工程项目贷款财政贴息工作的通知

财政部 商务部


财政部、商务部关于做好2003年对外承包工程项目贷款财政贴息工作的通知

财企[2003]368号

  
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、外经贸委(厅、局),新疆生产建设兵团财务局、外经贸局,各驻外经商机构,各中央管理企业:

  根据2003年中央财政援外合资合作基金预算安排,对具有对外经济合作经营资格的企业(以下简称企业)为实施对外承包工程项目而从国(境)内银行获得的商业贷款予以贴息。为做好2003年财政贴息工作,现将有关事项通知如下:

  一、申请贴息的企业和项目应具备的条件

  (一)申请贴息的企业必须具备以下条件:

  1、经商务都批准具有对外经济合作经营资格。

  2、未发生拖欠、挪用援外合资合作基金行为。

  3、接受财政、商务主管部门和我驻外经济商务机构的协调。

  (二)申请贴息的项目必须符合以下条件:

  1、按照《国外经济合作业务统计制度》的规定报送该项目的统计资料。

  2、项目合同于2003年1月1日至2003年12月31日期间有效,
且单个项目的合同金额不低于1000万美元(或其他等值货币)。

  3、项目的贷款合同于2003年1月1日至2003年12月31日期间
有效,且单笔贷款金额不低于1000万元人民币(或等值外币)。

  4、签约企业与贷款企业必须为同一企业。

  5、符合我国外经贸政策。

  二、申报材料及程序

  (一)企业申请贴息时,应提供以下材料:

  1、贴息申请报告。

  2、申请贴息项目的合同商弃部分副本(中文本或中译本)。

  3、驻外经济商务机构对项目执行情况的书面意见,包括:合同金额、开工日期、形象进度、预计竣工日期等。

  4、企业与银行鉴定的贷款合同副本。

  5、企业付息的结算清单。

  (二)申报程序

  1、地方企业将上述材料于2004年2月底前分别报送所在地省级财政和商务主管部门,各省级财政、商务主管部门按本通知规定对申请贴息的项目进行初审后,于2004年3月底前联合向财政部,商务部申报。

  2、中央管理的企业将上述材料于2004年3月底前分别报送财政部、商务部。

  3、财政部、商务部委托中介机构对申报的项目审核后,联合下达贴息资金批复。

  4、贴息资金由商务部直接拨付给企业。

  三、贴息标准

  (一) 贴息标准:2003年贴息率不高于2个百分点。

  (二) 贴息期限按实际贷款期限计算,最长不超过3年。

  (三) 正常贷款之外的加息、罚息等不予贴息。

  (四) 每个对外承包工程项目只能有一笔贷款享受贴息。

  (五) 贴息金额以人民币计算并支付。

  四、驻外经商机构应按照本通知策二条第三款的要求为企业出具书面意见。

  五、为保证2003年财政贴息工作的及时、顺利,请企业按照本通知的规定,认真准备贴息申请材料并按顺序装订成册。

  六、企业收到贴息资金后,做冲减当年财务费用处理。任何单位不得以任何形式和理由骗取和截留贴息资金。对违反规定的,财政部、商务部将全额收回贴息资金并取消其贴息资格。同时,追究有关人员的责任。

  七、财政和商务主管部门将对贴息资金落实情况进行监督检查,确保贴息资金及时到位,专款专用。



3003-12-4
  以最高人民法院为代表的司法实务部门,在具体办理刑事实案件过程中,还存在二个方面的突出问题:一个是与计算机信息系统有关的案件定性错误概率大;另一个是非法集资的司法解释中,有一项规定的立法调研不够,容易出现定性错误,导致死刑判决引发广泛争议。这二个方面的问题具有普通性,实质都属于案件事实认识不清。
  电脑是基于判断而运行的智能机器,早已成为客观事实。借助于电脑和机电一体化技术,人的意志和行为能够被编成电脑程序,电脑系统运行此种程序,意味着等同于一个电子代理人,它体现人的意志和行为。刑法学界的大佬们,受机器不能被骗的传统观念束缚,理论不能与时俱进,严重影响了与电脑信息系统有关的一大批案件的正确处理,导致定性错误频繁发生,甚至出现了致命的错误。例如郝景文因错误定性被判处死刑,属于误杀。最高人民法院发布的非法集资案的司法解释中,认定行为人具有非法占有目的之第一项规定存在重大缺陷,容易出现误判,使案件定性改变并产生致命错误。吴英案,曾成杰案引发广泛争议的根源就在于定性偏离了实际。
  事实证明:仅有学法律的人执掌刑事司法,受知识面的限制,导致案件事实认识不清,定性错误率不会低于1%,甚至误杀都难以避免。

一、《高法公报案例》《刑事审判参考》第60号郝景文、郝景龙盗窃案
  1998年6、7月间,郝景龙、郝景文因经济拮据,商议使用调制解调器通过电话钱将自己使用的计算机与银行的计算机系统连接,侵入中国工商银行扬州市分行储蓄所网点的计算机系统盗窃。后郝景文多次到中国工商银行扬州分行数个储蓄所踩点,并购买了调制解调器2只,遥控玩具一只,郝景龙制作了侵入银行计算机系统装置。1998年8月下旬,郝景文在扬州郊区双桥乡双桥村王庄村以吕俊昌的名义租借房间1间,并在房屋内连接电话分机1部。1998年9月7日,郝景文以吕俊昌、王君等16个假名在白鹤储蓄所开立16个活期存款账户。其间郝景龙制作调试侵入银行计算机系统装置,并向郝景文传授安装方法。1998年9月22日凌晨,郝景文秘密潜入白鹤储蓄所,将郝景龙制作的部分侵入银行计算机系统装置与该所计算机连接。当日上午9时许,郝景文窜至白鹤储蓄所,并与郝景龙联系,郝景龙指使郝景文打开侵入银行计算机系统装置的遥控开关。中午12时32分至12时42分,郝景龙在郝景文的租住房内操作计算机,分别向事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款账户各输入存款4.5万元,共计人民币72万元。尔后,郝景文、郝景龙从中午12时50分至14时零6分,利用银行的通存通兑业务,在中国工商银行扬州市分行下设的多家储蓄所网点取款共计26万元。当两人窜至汶河储蓄所要求支取人民币4万元时,因该所工作人员向其索要身份证查验,两人惟恐慌罪行败露,遂逃回镇江市。郝景龙分得赃款13.5万元,郝景文分得赃款12.5万元。
  扬州市人民检察院以郝景文、郝景龙犯盗窃罪提起公诉,法院两人犯盗窃罪分别判处死刑和无期徒刑。
  
案例述评:此案定性为盗窃罪与客观事实不符,实为诈骗案。
  银行计算机系统分为二个部分,一部分是大家可以看得见的ATM机和银行营业窗口的台式电脑,ATM机和窗口台式电脑都是终端;另一部分是大家看不见的银行服务器。一个省通常有许多个终端,但只有一台服务器,所有的终端都与服务器连接在一起,组成现代电子银行的电脑网络。
  服务器与终端都是基于判断而运行的,与基于响应而运行的非智能机器(例如自动售货机)完全不同。决定服务器和终端如何运行的软件系统,是根据银行工作人员办理相关银行业务时的思维与行为进行设计的。银行管理者的意志被固化在电脑程序中,只要银行的电脑网络系统一开始工作,实际上执行的就是银行管理者的意志。银行电脑网络的运行程序,如果用流程图的形式表现出来,就可以直接证明银行的电脑网络实际就是代表银行意志的电子代理人。关于ATM机代表银行意志的说法是正确的,是客观事实且不以人的意志为转移。实际银行一天当中有多少人存款?有多少人取款?各人存入或者取出多少金额?银行中没有任何人(包括窗口值班的柜员)知道,也不需要有人知道,因为有银行的电子代理人一清二楚就足够了。
  服务器与终端是有明确分工的。终端负责收取存款和支付取款,传递客户存款、取款的请求;服务器授受请求后进行处理,并将处理结果返回给终端。无论是取款还是存款,没有服务器返回的指令,ATM机和柜员都不能收进客户的存款,也不会支付客户的取款。现代银行窗口的柜员蜕变为机器的数钱工具,已经不再是传统意义上的管理者。这一变化早已悄然无声地发生在我们身边,可是许多人对此还缺乏认识,尤其是司法人员和法学家们,因此,在遇到相关案件时,无法认清案件事实,导致定性错误而铸成大错。
  上述案例中郝景文、郝景龙采取的方法,其实质就是假冒白鹤储蓄所的终端和工作人员账号,向银行服务器发送存款请求,向以吕俊昌、王君等16个假名开设的银行账户中各存入存款4.5万元,共计72万元,银行服务器接受了请求后,误认为是白鹤储蓄所发送的请求,从而同意存款。这一过程完全等同于白鹤储蓄所的工作人员,在没有收到存款而在16个客户账户中存入了72万元一样。这一步操作完成后,不到下班时间不会被发现,于是当天下午两人利用存款账户可通存通兑的功能,到工商银行扬州分行下设的其他储蓄所成功取款二十六万元。
  本案两人并没有破坏服务器的运行程序,所以工商银行扬州分行的服务器是正常工作的,这就意味着郝景文、郝景龙采取欺骗手段存入的每一笔存款和每一笔取款都是经过银行同意的,银行参与了郝景文、郝景龙存款和取款的全过程,故郝景文、郝景龙并不是秘密窃取,两人获得的每一笔取款,工商银行扬州分行都参与其中,并且是扬州分行同意的结果。当然,这也是代表银行意志的电子代理人受骗上当的结果。
  只要电脑程序没有破坏,这个程序又是银行设计的,那么运行起来一定是按照银行的意志进行的。郝景文、郝景龙只是利用了现有程序,那么可以确定两人的行为不可能是违背工商银行扬州分行的意志的。银行电脑运行的程序唯有重新设计,才有可能达到违背银行的意志的目的,构成盗窃罪。所以,认定郝景文、郝景龙违背扬州分行的意志而秘密窃取银行资金构成盗窃罪的观点,没有事实依据,是司法人员虚构的盗窃行为。
综观全案,郝景文、郝景龙实际上是采取虚构事实、隐瞒真相的手段取得银行资金的,代表银行意志的电脑系统全程参与其中,其行为构成诈骗罪而不是盗窃罪,郝景文罪不至死。郝景文因犯盗窃罪(金融机构)被判处死刑,郝景龙被判处无期徒刑值得重新检讨。

二、《刑事审判参考》第106号孔庆涛盗窃案
  1994年9月孔庆涛代表其所在的海南立达教育股份有限公司在华厦证券有限公司海口营业部大户室炒股票。期间,海口市建设银行信托投资股份公司亦在该大户室内进行股票交易操作,孔庆涛便在旁边观看,并暗暗记下该信托投资公司操作的股票账户号码和密码。之后,孔庆涛用此账户号码和密码通过电话向华厦证券公司查询,得知海口市建设银行信托投资公司在华厦证券公司的股票账户上有剩余资金人民币300余万元。
  1994年11月6日,被告人孔庆涛分别对其朋友周劲、宋键讲:“我提供信息给你们炒股,赚钱对半分”。周、宋二人表示同意。同月8日,孔庆涛示意周劲、宋健买入股票“渝钛白”后高价卖出。当天下午,周劲即在自己的股东账户内以每股人民币3.53元的即时价格买进“渝钛白”4500股;宋健也用陈国海的股东的账户以每股人民币3.50元的即时价格买进“渝钛白”股票10000股。次日上午8时许,孔庆涛指使周劲、宋健将所买的“渝钛白”股票以人民币5元至6元的委托价格卖出。之后,周劲打电话给南方证券公司委托将自己账户中的“渝钛白”股票卖出,其中一笔2500股以每股5.43元的委托价格卖出,另一笔2000股以每股人民币6.5元的委托价格卖出。宋键也委托富南证券公司将陈国海账户内的“渝钛白”股票卖出,其中一笔5000股以每股5元的委托价格卖出,另一笔5000股以每股人民币5.40元的委托价格卖出。10时许,孔庆涛在海口市大同一横路七号用公用电话拨打华厦证券公司的股票交易委托电话,用窃取的海口市建设银行信托投资公司的股票账户和密码,委托指令以每股6.8元的价格买入“渝钛白”股票20万股,当日,实际成交金额人民币1172617元。孔庆涛的上述行为使海口市建设银行信托投资公司损失人民币45万元。
  由于孔庆涛委托高价买进,使周劲、宋键所委托卖出的14500股的“渝钛白”股票得以高价成交,共赚得差价29717.71元。事后,孔庆涛从周劲处分得赃款4000元,从宋键处分得赃款8400元。
  海南省振东区人民检察院以孔庆涛犯盗窃罪提起公诉,法院以孔庆涛犯盗窃罪判处有期徒刑7年,罚金8500元。
  
案例述评:定性为盗窃案与客观事实不符,案件行为的本质是恶意交易,属民事案件。
孔庆涛以他人的账户和密码进入他人的股票账户后,相当于假冒主人进入股票账户,证券公司的电脑只认账户和密码。
  值得注意的是,孔庆涛拨打华厦证券公司的股票交易委托电话,用窃取的海口市建设银行信托投资公司的股票账户和密码,委托指令以每股6.8元的价格买入“渝钛白”股票20万股。这个行为的意义是:孔庆涛假冒海口市建设银行信托投资公司的名义,向华厦证券公司提出以每股6.8元的高价购买“渝钛白”股票的请求,该请求被华厦证券公司向深圳证券交易所发出,参与深圳证券交易所的股票竞价交易,当日实际成交金额人民币为1172617元,购入了大量的“渝钛白”股票归被害单位所有。结果造成海口市建设银行信托投资公司直接经济损失45万元。孔庆涛及其同伙因此获利29717元。
  孔庆涛的行为实质是:孔庆涛在没有获得授权的情况下,利用被害单位的股票账户中的资金,假冒被害单位的名义为被害单位作出了投资购买“渝钛白”股票20万股的投资决定,实际成交金额为1172617元。相当于一个代理人,在没有得到被代理人授权的情形下,以被代理人的名义作出了投资决定,由此造成被代理人受到经济损失。显然这种经济损失,民法明确规定应当由代理人承担民事赔偿责任。这里只有恶意交易行为,法律并没有规定恶意交易行为是犯罪,所以孔庆涛的行为不构成犯罪,只需要承担民事赔偿责任。
  本案中,证券公司和证券交易所的电脑系统是全程参与投资交易过程中的。被害单位的资金存入证券公司的股票交易账户,实际上是由证券公司代为保管这笔资金的。证券公司的电脑程序体现了证券公司的意志,因此,孔庆涛以被害单位的名义发出投资购买20万股“渝钛白”股票的请求决定,证券公司的电脑系统显然是知情的,并且是由证券公司的电脑系统将购买“渝钛白”股票的请求发送到证券交易所参与交易的,每一笔股票的买入,相应每一笔资金的交付,证券公司都是知情并且由自己参与操作的,因此,相对于被害单位资金的代为保管人而言,根本谈不上孔庆涛有秘密窃取的行为。
  另外,孔庆涛的行为不一定意味着被害单位的资金受损失,假如购买了“渝钛白”股票20万股后,接下来该“股票”连续几个交易日涨停,那么很可能会让海口市建设银行信托投资公司大获其利。这也从另一个侧面说明定性为盗窃罪是不恰当的。
  
《刑事审判参考》第325号钱炳良盗窃案
  2001年8月至2002年1月,钱炳良在华泰证券江阴营业部(以下简称华泰营业部)交易大厅,通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的股票账户及交易密码后,利用电话或者在证券公司的交易大厅内进行电脑操作等委托方式,在殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16个的股票账户上高买低卖某一股票,同时通过自己在华泰营业部及国信证券江阴营业部(以下简称国信营业部)开设股票账户上低买高卖同一股票,从中获利,共给被害人造成37.1万元的经济损失,钱炳良共获取非法利润14.3万余元。案发后,钱炳良退出人民币23万元余元,已经发还各被害人。
  无锡市人民检察院以钱炳良犯盗窃罪提起公诉,法院以被告人犯盗窃罪判处有期徒刑十年,罚金三万元。
  
案例述评:本案是民事案件,钱炳良只须承担民事赔偿责任。殷阿祥等人的股票账户都处在证券公司的管理之下,钱炳良假冒他人名义,进入他人股票账户,利用他人的账户中的股票和资金,对某支股票进行高买低卖操作,又利用自己的股票账户对相应的股票进行高卖低买的逆向操作,以此办法使自己获利。钱炳良的全部操作都是通过证券公司的电脑系统进行的,因此代表证券公司意志的电脑系统对此一清二楚,且殷阿祥等被害人的股票账户及账户中的资金每次变动和操作,包括钱炳良在本案中的所有操作,都处在证券公司电脑系统的参与和控制之下,因此钱炳良不属于秘密窃取,不构成盗窃罪。
钱炳良的行为实质是在没有获得授权的情况下,利用被害人的股票账户中的资金和股票,假冒被害人的名义为被害人作出购买股票或者出售股票的决定。相当于一个代理人,在没有得到被代理人授权的情形下,以被代理人的名义作出了投资决定或者撤回投资的决定,造成被代理人遭受经济损失。显然这种经济损失,民法明确规定应当由无代理权限的代理人承担民事赔偿责任。恶意交易行为法律并没有规定为犯罪,所以钱炳良的行为不构成犯罪,只需要承担民事赔偿责任。该案与前述的孔庆涛案具有类似性。

四、《高法公报案例》《刑事审判参考》第382号刘必仲挪用资金案
  刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后,于2003年12月1日从振东乡福利彩票投注站原销售员刘德祥手转包了该站,并与滨海县有奖募捐委员会(以下简称滨募办)签订了由其销售福利彩票的协议书,缴纳了由刘必正提供的投注机(电脑型)设备保证金1万元后,开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。2003年12月21日下午5时许,刘必仲采用不交纳投注金的手段,从其经营的彩票机上一次性地打出每张3.7128万元,总金额55.692万元的15张福利彩票。当日晚,盐城市福利彩票发行中心发觉后,当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注的彩票款并企图逃匿,于同月24日中午在盐城汽车站被抓获。
  江苏省盐城市滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪提起公诉,法院以刘必仲犯挪用资金罪判处有期徒刑7年。

案例述评:定性为挪用资金案不符合客观事实,应认定为职务侵占案。
  表面上看,刘必仲似乎是受委托经营、管理国有财产的人员。实际上不是,因为彩票销售站的彩票销售具有特殊性,每个彩票销售点的电脑系统都是与福利彩票发行中心的电脑是相连接的,彩票销售点每一张彩票的销售,要求首先收取购买彩票的钱款后,再由彩票销售站点的电脑向福利彩票发行中心的服务器发出购买此张彩票的请求,这个请求被服务器同意之后,彩票销售站点的电脑才能打印出该彩民购买的特定彩票。由此可见,各彩票销售站点销售彩票的经营行为,都不是独立的,没有独立性,所以承包经营彩票销售站点不属于受委托经营国有财产的情形。刘必仲的行为,其实质上就相当于一个收费员,收取福利彩票发行中心同意销售的那些彩票的钱款,收取的钱款扣除必要的费用后上缴。
  刘必仲从事彩票销售收取钱款的行为不具有公务属性,其卖票收款的行为是依据有管理职能的主体发出的指令而进行的,本身不具有独立的管理权利,主要是从事劳务活动。一张彩票卖不卖,彩票销售人员无独立决定权,即便其所从事的劳务活动中具有管理的成分,如保管、审核、统计等,也是国家公务活动的具体劳务化,是在具有职务身份的公务人员的指令和监督下进行的具体工作,不具有独立的公务属性。因此,刘必仲不具有国家工作人员身份,但是作为收费员具有职务上的便利。刘必仲利用此种职务上的便利,违反规定,隐瞒没有收取彩票款项的真相,向福彩中心的服务器请求购买价值55.692万元的彩票获得同意,属于骗取本单位价值55.692万元的有价证券归自己非法占有。彩票属于特殊的有价证券,属于财物的范畴,能够成为职务侵占罪的犯罪对象,本案刘必仲的行为构成职务侵占罪。
  本案不构成挪用资金罪。挪用,意味着先挪后用。在挪用之前,这笔资金首先需要实际存在,并且要属于福彩中心所有,然而这笔钱从来就没有实际存在过,自然不构成挪用资金罪。

《刑事审判参考》第473号谈文明等非法经营案
  《传奇3》是经新闻出版总署审查批准引进,由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起,谈文明未经授权或者许可,组织他人在破译《传奇3》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上,研发007传奇3外挂计算软件。后谈文明等人设立”007智能外挂网“网站和“闪电外挂门户”网站,上载007外挂软件和传奇3动画形象,向游戏消费者进行宣传并提供下载服务,并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王亿梅”的账户。刘红利负责外挂软件销售,沈文忠负责网站日常维护。2005年1月,北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后,谈文明,刘红利,沈文忠另行租用网络服务器,在恢复开通“闪电外挂门户”网络的基础上,先后设立“超人外挂”等网站,继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件,提供上述软件的下载服务,并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡,销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月。谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币281.7万元。
  北京海淀区以三被告人侵犯著作权罪提起公诉,法院以犯非法经营罪作出判决。
  

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1