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绍兴市国有产权交易管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 06:33:45  浏览:9569   来源:法律资料网
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绍兴市国有产权交易管理办法

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市国有产权交易管理办法

市政府令〔2009〕94号


《绍兴市国有产权交易管理办法》已经市人民政府第35次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。 

  
  
  
      市 长

      二○○九年六月十日

  
  
  
绍兴市国有产权交易管理办法
  
第一章 总 则

  第一条 为培育和发展我市国有产权交易市场,规范国有产权交易行为,促进资源优化配置,保护国家和交易各方的合法权益,根据有关法律、法规和政策的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 市区范围内(含越城区、绍兴经济开发区、袍江新区和镜湖新区)的国有产权交易适用本办法。
  国有土地使用权转让、地方法人银行机构以外的金融类企业国有产权的转让和上市公司的国有股权转让,按照国家有关规定执行。
  第三条 国有产权交易应遵循平等自愿、依法有偿和公开、公平、公正的原则,促进国有资产保值增值,防止国有资产流失。
  第四条 下列产权按本办法规定进入市公共资源交易中心进行交易:
  (一)机关、事业单位的国有产权及其依法有权处置的资产,包括各类房产租赁权、经营权及其他有关财产所有权等;
  (二)国有(国有控股)企业整体或部分产(股)权,其他各类企业的国有产(股)权;
  (三)地方法人银行机构抵押资产处置;
  (四)企业富余排污权,公共场所广告位使用权,车辆及交通线路营运权,各类公共场地占道经营权(如水果摊位、报刊亭、冰柜摊位等),广场、公园、道路、桥梁、节庆冠名权等公共资源的有偿转让及水域资源开发权(如养殖、挖沙等),景区开发权,山林、农田、荒滩开发承包权等自然资源的有偿转让;
  (五)其他依法允许转让的国有产权。
  第五条 市公共资源交易管理委员会办公室具体负责国有产权交易活动的日常管理工作。市级相关部门依法行使行政监管职能。
  
第二章 交易平台
  
  第六条 市公共资源交易中心(绍兴市产权交易中心)是我市从事国有产权交易业务的专门机构,其基本职责是:
  (一)执行有关产权交易法律、法规、规章和政策;
  (二)制定产权交易业务规则;
  (三)接受产权单位的交易服务委托,依法组织产权交易,维护交易双方合法权益;
  (四)其他按规定需要履行的职责。
  第七条 市公共资源交易中心通过会员制等多种形式,吸收拍卖代理机构等与产权交易相关的各类社会中介机构作为其会员,为产权交易活动提供各类服务。
  
第三章 交易程序

  第八条 除按照国家规定可以直接协议转让的以外,产权交易应当采用公开竞价的交易方式。
  公开竞价可采用举牌竞价、书面竞价和电子竞价等多种方式。《企业国有产权转让管理暂行办法》规定范围以外的其他各类产权,符合条件的,也可参照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,采用挂牌方式进行竞价交易。
  第九条 产权交易按下列程序进行:
  (一)委托。由产权出让方按规定向市公共资源交易中心申请,并办理有关委托手续;
  (二)公告。市公共资源交易中心通过网站公开发布产权转让信息,同时在相应媒体发布交易公告。《企业国有产权转让管理暂行办法》规定范围内的相关企业国有产权转让,其公告时间为20个工作日,其它产权转让公告时间不少于5个工作日;
  (三)交易。在公告期限内,有两家以上符合资格的受让方提出受让申请的,按照公告载明的竞价方式组织交易。仅有一家受让方提出受让申请的,组织产权出让方与受让方进行洽淡,协议交易。《企业国有产权转让管理暂行办法》规定范围以外的其他产权,符合拍卖或招标条件的可直接按拍卖或招标方式进行交易,其交易公告按有关法律规定予以发布;
  (四)签约。交易双方达成协议后,应当签订交易合同。
  第十条 对于小额产权转让项目,可简化相关交易程序,具体额度标准及相关办法由市公共资源交易管理委员会办公室另行制定。
  第十一条 出让方申请产权交易,一般应提交下列材料:
  (一)产权出让的申请书;
  (二)出让方的资格证明或者其他有效证明;
  (三)产权权属的证明文件;
  (四)准予产权出让的有关文件和证明;
  (五)资产评估机构出具的《评估报告书》及国有资产管理部门或主管部门出具的同意交易批复;
  (六)出让标的的情况说明;
  (七)法律、法规、规章规定的其他材料。
  第十二条 办理国有产权交易委托手续前,应依法履行有关报批手续。按规定应对出让产权在出让前进行评估的,出让方应委托具有国有资产评估资质的中介机构进行资产评估,评估结果应按规定报国有资产管理部门核准或备案。
  第十三条 产权出让的价格,应以不低于国有资产管理部门核准或备案的评估值为出让底价;无须评估的,出让方应根据市场价格确定出让底价。
  第十四条 采用拍卖方式进行交易的,应招标确定拍卖代理机构。拍卖代理机构应具备相应的交易资格。
  第十五条 申请产权受让一方,应当提交下列材料:
  (一)购买产权的申请登记表;
  (二)受让方的主体资格证明;
  (三)法律、法规、规章、交易公告规定和市公共资源交易中心要求提供的其他材料。
  第十六条 交易完毕后,产权出让方与受让方应当签订产权交易合同。交易合同一般应当包括下列内容:
  (一)出让方和受让方的名称(姓名)和住所等基本情况;
  (二)标的;
  (三)价格、支付方式和支付期限;
  (四)有关债权、债务的处理事项;
  (五)产权交割事项;
  (六)违约责任;
  (七)合同争议解决方式;
  (八)签约日期;
  (九)需要约定的其他事项。
  第十七条 产权交易合同签订后,出让方、受让方应按合同约定完成产权交割和资金交付,并向有关部门办理相关变更手续。
  第十八条 产权交易收入由产权出让方收取,并按有关规定进行管理;其中行政事业等单位的产权交易收入属于政府非税收入的,应按照政府非税收入管理的规定,实行“收支两条线”管理。
  第十九条 产权交易过程中,有下列情形之一的,应当中止交易:
  (一)交易期间出让方的产权存在争议,人民法院或有关行政执法机关发出中止交易的书面通知的;
  (二)因不可抗力或意外事件,致使交易暂不能进行的;
  (三)出现其他依法应当中止情形的。
  第二十条 有下列情形之一的,产权交易应当终止:
  (一)人民法院、仲裁机构或有关行政执法机关出具出让方对其委托出让的产权无处分权的裁判文书、裁决书或有关决定书的;
  (二)产权实物灭失的;
  (三)出现其他依法应当终止情形的。
  第二十一条 有下列情形之一的,交易行为无效:
  (一)出让方或受让方不具备出让、受让资格的;
  (二)双方恶意串通的;
  (三)违反国家法律、法规的规定或违反国家利益和社会公共利益的。
  第二十二条 产权交易过程中发生纠纷的,当事人可以向有关部门申请调解,也可以依法向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
  第二十三条 交易双方在产权交易活动中,有恶意串通、弄虚作假、操纵交易市场、扰乱交易秩序以及其他有损于公平交易等行为的,对负有直接责任的主管人员或直接责任人员,依法追究法律责任;给国家、集体、第三人造成损失的,应当承担赔偿责任。
  第二十四条 相关监督管理部门及其工作人员在产权交易活动中有滥用职权、徇私舞弊等违法行为的,依法追究其相关责任。

第四章 附 则

  第二十五条 各类集体所有产权的交易以及各县(市)的国有产权交易,可参照本办法执行。法律法规及上级部门另有规定的从其规定。
  第二十六条 本办法由绍兴市公共资源交易管理委员会办公室负责解释。
  第二十七条 本办法自发布之日起施行。2002年11月2日市政府颁布施行的《绍兴市国有、集体产权交易管理暂行办法》(市政府第57号令)同时予以废止。




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地方人大环境监督制度创新研究
秦德良

[摘 要] 地方人大环境监督存在监督法规范可操作性不强、监督力度不大等问题,产生这些问题的原因与地方人大监督理论逻辑自恰性、自足性不足有关。地方人大对地方“一府两院”的环境监督应该进行监督制度创新,包括建立专门的监督机构,强化被监督者的法律责任,加强对环境行政决策和环境行政不作为的监督,探索启动环境公益诉讼和集团诉讼制度。
[关键词] 地方人大 环境监督

随着中国“跨越式”发展经济,向现代市场经济、法治社会迈进,经济高速发展与环境加速恶化的矛盾日益尖锐,可持续发展战略的基本国策由于各地方政府与微观经济主体在经济实践中片面追求经济效益、忽视环境保护和建设的战术而陷入困境。经济发展与环境保护的二律背反使得象中国这样的发展中国家地方政府很难在二者之间作出均衡发展的价值选择。由此凸现了地方政府的产生者、权力来源者的地方人民代表大会及其常务委员会监督地方政府保护环境的责任与作用。经济发展过程中环境问题的产生有较大程度上的或然性,然而这种可能性又具有一定可控性。但很多国家的实践表明,各国地方政府在环境决策问题上往往容易出现偏差。就我国而言,这主要与急于超常规发展地方经济、显示政绩的地方政府片面追逐粗放式经济发展速度、提高地方生产力有关。然而日益突出的环境问题不仅减缓了经济发展速度,而且妨碍了国民正常的生存利益,因此迫切要求代表地方民意的地方人大从保护地方人民现在与可以预期的将来生存利益出发,有成效地、有所作为地监督地方政府的环境行政立法、环境行政执法、环境行政司法行为和地方法院、地方检察院的环境司法行为以保护地方环境。然而在我国政治现实中,由于历史以及复杂的现实政治原因,地方人大监督存在有名无实的“虚监”、监而无力的“弱监”、疏而有漏的“失监”以及由于体制内和体制外的原因造成的“不能监”等问题,因此地方人大有成效地监督地方“一府两院”保护环境的实践需要强化、落实已有的合理制度并设计新的制度以完善地方人大的环境监督制度,本文试图对此问题进行初步探讨。

一、地方人大环境监督制度存在的问题及其根源

随着环境问题的社会化、政治化与全球化,环境保护已经成为了当代国家重要的宪法任务。[1] 作为宪法任务,环境保护首先要建立完善的环境法体系以及监督环境法实施的环境监督法体系。在我国,人大、政府以及司法机关自上世纪80年代以来已经制定的环境法律、法规、规范性文件以及司法解释已经初步建立了我国的环境法体系,环境问题的出现主要是环境法的实施出现了问题。因此,人大需要对“一府两院”的环境立法、执法、司法行为行使监督权。

人民代表大会的监督权,是指各级人民代表大会及其常委会为全面保证国家法律的实施和维护人民的根本利益,防止行政、司法机关滥用权力,通过法定的方式和程序,对由它产生的国家机关实施的检查、调查、督促、纠正、处理的强制性权力。[2] 就地方人大监督而言,地方人大的监督权是指地方人大通过法定的方式和程序,对由它产生的地方“一府两院”行为实施的检查、调查、督促、纠正、处理的强制性权力。具体就地方人大的环境监督制度而言,地方人大的环境监督制度目前主要包括对地方政府的环境行政立法、环境行政执法、环境行政司法和对地方法院、检察院的环境司法进行监督,即对地方“一府两院”的环境行为进行检查、调查、督促、纠正、处理。

然而地方人大的监督制度在我国不仅理论上没有能够很好解决而且实践中也存在诸多
问题。地方人大监督制度的尴尬处境也影响了我国地方人大的环境监督实践。可以说,地方人大监督存在的问题及其根源也是地方人大的环境监督存在的问题及其根源。

第一,地方人大监督法律体系刚刚初步形成,监督法规范可操作性不强。

目前人大监督的法律依据主要是以《各级人民代表大会常务委员会监督法》(2007-01-01生效)为中心,包括《宪法》、《全国人大组织法》、《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》、《立法法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》(1993-09-02)、《最高人民检察院关于进一步加强同全国人民代表大会代表联系接受监督的通知》(1998-05-30)以及各省、区人大或者政府制定的地方性法规或者规章。这标志着我国地方人大监督法律体系已经初步形成。

人大对“一府两院”的监督是一个重大的政治问题、社会问题、同时也是一个文化问题。历经20年,千呼万唤始出来的《监督法》意图使人大监督权行使走向制度化、规范化、程序化。它实实在在扩大了各地各级人大常委会的权力。它要求行使监督权应做到“既不失职、又不越权”;它明确了监督政府工作的主要形式;它既监督“两院”又保障其依法独立行使职权;它明确了审议和决定撤职案具体程序;它还明确了规范性文件和司法解释的备案审查程序。

但是人大监督权是“带刺的玫瑰”,《监督法》作为一部规范人大监督权的基本大法也存在若干不足。首先,在监督主体上,没有规范人大的监督而仅规范人大常委会的监督不能不说是一种不足。其次,就公权力监督机制中的监督对象而言,只监督“一府两院”,不可能监督党委和党委书记。第三,《监督法》在规范监督事项和监督方式方面:就最重要的违宪、违法审查而言,该法既没有确立专门的审查机构,也没有规定明确的受理和审查程序(如受理时效、答复时限、审查结论作出的方式、时限等)。《监督法》没有能在《立法法》的基础上前进一步,其实际操作性很不够,从而难于取得较理想的监督效果。第四,在监督程序方面,这次的《监督法》也存在一定不足,例如,对法规、规章、规范性文件的审查程序,该法的规定就有某些不具体和实际操作性不够的缺陷,对特定问题进行调查的调查程序,该法的规定在保障客观、公正和吸收公众参与、广泛听取公众意见方面,其设计也有不尽完善之处。[3]

笔者认为,虽然《监督法》的出台为人大监督“一府两院”提供了法律依据,但是形势并不乐观。堂堂一部《监督法》居然小化监督主体,居然没有不服从人大监督者的法律责任规定(尤其关键的是其他法律包括刑法都没有不服从人大监督者的法律责任规定),即使就监督的法律程序而言,具体化的东西也不多。以《监督法》(2007-01-01生效)为核心的人大监督法律体系的主要问题是缺少具体的操作程序和法律责任规定。原则性规定多,模糊性规定多。对人大监督的具体法律程序缺少明确的、完善的、有实际意义的、可操作的规定,并且对拒不接受人大监督者是否追究、如何追究纪律责任、行政责任或者法律责任往往缺少规定,即使有规定的,弹性度较大,往往缺乏量化的具体的标准,罢免、撤职等刚性监督手段的模糊性更显出了监督法的底气不足。因此,如果没有进一步的地方人大监督的实施办法或者条例进行补充(但可能出现与《监督法》等法律冲突的问题,这需要认真研究),《监督法》下的人大在与强势政府的博弈中注定很难有大的作为,《监督法》很可能面临滥权政治遮羞布的命运。

第二,地方人大的监督力度不强,监督工作较薄弱。

地方人大的监督存在“几多”“几少”“几难”,由此导致监督力度不强,监督工作较薄弱。对行政执法监督多,对行政立法、行政司法、“两院”司法监督少;对事监督多,对人监督少;事后监督多,事前监督少;非强制性监督多,强制性监督少;可监督的内容多,实际监督的内容少;被动监督多,主动监督少;监督由人大及其常委会选举任命干部多,监督由“一府两院”任命的干部少;述职评议监督走形式多,重实效少;对党委同政府共同决定的重大事项监督难,基本上无法监督或不敢监督;听取工作报告监督难;质询监督难;个案监督难。

第三,地方人大监督成本过高,监督效率较低。

在我国,由于监督法还没有出台,一个监督案的提起、审议和处置过程没有相应的法律可遵循,又没有监督机构,没有薪水丰厚的职业政治家,于是就依靠委员会、调研组反复多次的会议来解决,而案件往往在机构和人员之间轮回,提而不议、议而不决、决而不罚的现象较为普遍,最后或是将议案束之高阁,或是根据领导个人意见下论断。这些会议所耗费的时间、精力和财力较多,由于监督不力还可能给行政、司法和社会领域带来间接损失以及影响国民对人大的最高权力机构权威的评价,由此造成监督直接、间接成本高而效率低。[4]

产生地方人大监督问题有下列原因:

第一,人大监督理论逻辑自恰性、自足性不足,难以为人大监督实践提供理论支持。

本着“多数决民主原则”设立的地方人大是中国共产党领导下的地方最高权力机构和地方立法机构,是地方公民“公意”的体现,是地方公民行使自身民主权利的参政、议政、监政的代议机构,由其产生地方“一府两院”,具有地方最高权力机构和地方立法机构两种公法人格,这是中国共产党领导下的体现人民主权与国家治理权统一的人民代表大会政治制度决定的。

这里有三个理论问题至今没有很好解决:一是中国共产党地方党委领导与地方人大的地方最高权力机构之间的关系。地方人大虽然是宪法规定的地方最高权力机构,但无权监督中国共产党地方党委(宪法规定的领导地方国家机器的公权力行使的最高主体),相反必须接受中国共产党地方党委的领导,二者关系如何处理?地方政治运作现实中,地方政府行政长官要服从中国共产党地方党委书记的领导,监督地方政府行政长官是否意味着对中国共产党地方党委书记的监督?二是地方人大的地方最高权力机构和地方立法机构两种公法人格的关系。地方人大作为一种公权力机关,是法定的地方立法机构,同时又是法定的但没有实际执行力的地方最高权力机构,两种公法人格可以并存吗?如何并存?三是地方政府权力与地方人大权力的关系。从宪法规定来看,地方政府由地方人大产生,但现实情况不完全如此。权力尤其是约束不力的公权力本质就在于它是要无限膨胀的,地方政府的实际权力、权威远远大于地方人大。地方政府行政长官一般是“一仆三主”即主要由地方党委决定、然后地方政府服从决定、最后由地方人大基本上是象征性地任命。政府官员的权力主要不是来自地方人大,并且地方人大也要受地方党委的领导,因此地方人大如何监督地方政府?国外的“三权分离与制衡”不存在这样的问题,而我国通说是将人民代表大会制度特征归结为英国式的“议行合一”(人大相当于议会,国务院相当于内阁)。[5] 笔者不同意这种看法。英国式的“议行合一”是建立在“三权分离与制衡”基础上的;而马克思针对巴黎公社而提出的“议行合一”是议会与行政机构完全合一,一套人马,两块牌子。我认为我国既不是三权分离,也不是议行合一,我国人民代表大会政治制度具有独特性。具体在我国,宪法同时规定了中国共产党的执政党法律地位和人大的最高权力机构的法律地位,还规定了“一府两院”由人大产生,其权力从属于人大。宪法虽然作出了这样的原则性、宣示性规定,但我国理论界至今没有从理论上很好解决上面三个问题。结果,在现实中,好些地方出现了这样的怪现象:“一府两院”、人大成了中国共产党领导下建设国家的四个分工合作的法律地位平等的职能部门,人大的法律权威地位在现实政治实践中没有很好贯彻。

第二,地方人大缺少专门的监督机构和职业政治家。

根据宪法以及地方人大组织法规定,地方人大职权主要有立法权(省区市、较大的市人大及其常委会),重大事项决定权,人事任免权,监督权。宪法所设定的这些职权充分体现了地方人大的地方最高权力机构的法律权威地位。然而地方人大的宪法职权主要是通过其以集体行权方式实施的监督权来实现的,地方立法权、选举罢免权实际上是一种广义上的监督权。具体来看,地方人大监督权主要有:审议“一府两院”工作报告、专题报告权;审查、批准计划和预算、决算权;质询、询问、建议权;任免、撤职权;对“一府两院”工作的视察权;特定问题调查权;个案监督权;政府规章以及其他规范性文件审查权;特定问题听政权;地方政府公共决策监督权;组织执法检查和评议权等。地方人大的上述监督权有的来自于地方法规的规定或者地方人大近年的监督实践。这些监督权的行使极大地提高了地方人大在中国地方政治活动中的影响力,然而地方人大监督依然不如人意。因为地方人大没有专门的监督机构,一般都是临时组织一个调查组,成员往往又不是专职的,经济补助又少,难以进行有效的监督。同时,现代社会是知识社会,专家治理的社会,政治行为需要有职业政治家的积极参与,才能民主化、制度化、法治化,才能有活力、有效率,才能引进竞争机制。而地方人大监督成员的兼职或者业余身份难以发挥其应该发挥的监督政治职能。我国政治实践虽然会滋生政客,但目前似乎缺乏滋生真正的职业政治家的土壤,培育这样的土壤将是长期的历史的任务。

第三,地方人大的权威法律地位没有真正树立起来。

刑罚进化论纲(三)

尹振国


第三部分 刑罚进化的动因

  根据前面的论述,刑罚不是从来就有的,它是各种社会现象发展到一定的水平而必然出现的一种的历史现象。那么,刑罚从无到有、从严酷到宽缓、从野蛮到文明的历史类型的转换的动力因素或原因何在呢?

一、社会经济关系的变革

  生产力决定生产关系的规律是支配人类社会发展的基本规律。人类社会的法律制度都是由一定的社会经济关系所决定的,而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的。法律制度是一定经济关系或物质利益关系的集中体现,并反过来维护和发展这种关系。这就意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。由此推之,刑罚的进化的根本动力和原因是社会物质生活条件的变迁与发展。
  刑罚进化的根本原因来自于刑罚是否与社会经济关系相一致,每一种生产方式都产生它特有的法权关系、统治形式,一旦社会的生产方式发生变化,为了适应这种变化,上层建筑也将发生适应性的调整。被庞德称为“16世纪以来社会控制的最高手段”的法律,在历经这种由生产关系,也就是经济基础变革所引发的社会变革导致的法律变迁的同时,法律在现代社会的也起着对经济基础的巨大反作用,起着一种对社会的重大控制作用,这种作用来自于法律的实现、法律实施所达到的社会效果,而效果是否具有立法者的想法具有同样的社会积极意义,是否实现了立法目的、是否达到了其管理社会和控制社会的目的也同样导致了法律的变化。
  从采集到食物生产的发展,促进剩余产品的增加和私人占有财产的可能性,也开始出现专门的商品生产和交换。在原始社会里,商品生产和交换的规模还不大,人们作为整体来活动,财富共有。随着生产的发展,逐渐有了剩余产品,商品的生产和交换开始出现。商品的生产和交换的扩大,必然会产生私有制,于是人有了个体的(权利)利益需求。商品是天生的平等派,它需要平等的主体身份、生产条件、交换条件和交换规则 。[75]同时,商品也是天生的不平等派,它必然带来财富分配和占有的不均,并逐步形成更大的以阶级对立为形式出现的差别。特权阶层产生,为保护他们既得的利益,刑法就必然产生。
  经济基础也是社会变革的根本性决定因素,法律作为社会中主要的控制手段当然也是其中之一,这一点已经被历史所证实。有的学者指出“法的变革有两个基本的路径:政府推进型的法律变革和社会演进型的法律变革”,这是一种对促成变法的决定力量或主要推动力量的认识和划分,但从决定变法的根本原因来看,不论是政府推进型或社会演进性都是因为社会的经济基础总的或是一点结构上出现了变化,导致了社会结构的变化,从而引起了法律发生相应的变化,而反映在历史实践中,制度是否需要变革以及如何变革恰恰是人们违反制度的行动中展现出来或者实现的。
  刑罚制度的变迁来自于经济基础或经济因素的不断变化导致的持续性的社会变迁,法律的变化反映着整个社会利益因素的变化,速度的快慢也正反映了社会利益因素的变化,速度的快慢也正反映了社会利益因素互相消长的快慢,另一方面,这种速度的快慢也反映了社会变革的剧烈程度。
  从法由经济条件所决定这一点讲,法具有某种客观性。这种客观性丝毫不意味着将法和现实经济条件及其经济规律等同。一个是不以人们意志为转移的客观过程,另一个是通过人们的意志加工创造出来以国家名义发布的法。
  根据古代文物和史料记载,中国古代的肉刑制度具有终身奴隶的性质,在生产力不发达的古代,最初部落俘获敌对部落的人一般会杀掉,但是,人一旦成为物质生产的重要劳动力,保存人的生命使之从事生产劳动便是首要的选择。
  经济基础决定上层建筑,在封建经济制度已经取代奴役制的情况下,肉刑越来越不适应生产力的发展。随着生产力的发展,人的劳动力价值也日益提高,剥夺人的自由并强迫人们从事无偿劳动对社会更为有利时,肉刑必然要被以徒流刑为中心的刑罚体系所取代。并且要求劳动力的相对自由。
  从经济学的角度来看,任何资源都是有限的,国家的司法资源也是如此。国家对每一个犯罪都判处监禁刑,不仅罪犯在付出代价,国家也必须投入大量的人力、物力,同时国家还在政治上为适用刑罚付出代价。1986年,欧洲理事会在《监禁刑的替代措施》的报告中指出,面对监狱人满为患的状况,实务家们再也不简单地以犯罪学标准(如累犯、处罚性质)来论争问题,却转向以社会经济的标准(如刑罚的社会耗费、刑罚的社会效果)来看待问题了。

二、政治民主化
  法国社会学家涂尔干他的著作《乱伦禁忌及其起源》中提出了刑罚进化的两个规律:(1)量变的规律:“当社会属于更落后的类型时,当集权具有更绝对的特点时,惩罚的强度就越大。”(2)质变的规律:“惩罚就是剥夺自由(仅仅是自由),其时间的长短要根据罪行的轻重而定,这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型。”[76] 在刑罚量变规律中,涂尔干揭示了刑罚的轻重,也就是惩罚的强度与社会类型的性质以及政府机构的性质的正相关性。在涂尔干看来,社会类型有落后与先进之分,其标志是看哪一个社会更复杂,倘若复杂的程度相同的话,就看哪一个社会更有组织。因此,社会职能越是复杂、社会机构越是具有组织性的社会,就越是先进的社会。当然,并非可以简单地得出结论,说落后社会刑罚一定重,先进社会刑罚一定轻。还要看第二个因素,即政府机构的性质。政府机构越是集权,刑罚也就变得越来越严厉。由此可见,刑罚的轻重之量变,是由社会因素造成的。这里使人思考的一个问题是:为什么专制社会一定会采取严刑苛罚?对此,涂尔干指出了两个原因:一是为维护专制统治者本身的利益。对专制统治者的攻击,被看作是亵渎神明,因此应该进行粗暴的镇压。二是为维护专制统治者的权威。在专制社会里,所有法律都表达了君主的意志。所以,主要的违法行为似乎都是直接针对君主的。这些行为必然遭致更强烈的而非更温和的谴责。由此,涂尔干得出结论:只要权威是集中的,惩罚就会更强烈,因此,人们就会更容易觉察到所有侵犯权威的人,对他们的反应就更强烈。所以说,大多数犯罪行为都在某种程度上被强化了;惩罚的平均强度也得到了格外的加强。显然,涂尔干对专制社会里刑罚之所以严厉的论述基本上是正确的,这是由专制制度的特点所决定的。对此,法国著名启蒙学家孟德斯鸠曾经指出:“专制制度的原则是恐怖,而刑罚正是制造恐怖的有效工具。因为专制制度是少数人,甚至个别人对社会的统治。为维护这种统治的稳定,必然采取血腥的镇压手段。”因此,马克思指出:“专制制度的最大特点是使人不成其为人。专制是对人进行压迫的一种制度,而刑罚就是这种压迫手段。”在这种情况下,刑罚焉能不严酷?

三、社会控制手段的增加

  任何一个社会都要求进行社会控制,社会控制是指通过社会力量使人们遵守社会规范、维护社会秩序的过程。社会控制的目的决定社会控制的手段是多样性的,各种社会控制方法决定社会控制的手段是多样性的,法律、道德、舆论、纪律、习俗和宗教是社会控制的主要手段。这些手段是综合性的。
  刑罚本身就是一种社会管理手段,是一种代价最大、不得已而用之的社会管理手段。刑罚的本质是管理,它是其他社会管理方式的替代性手段。也就是说,刑罚是在其他社会管理方式不能奏效的情况下才采用的一种社会管理手段。正是在这个意义上说,刑罚是其他社会管理失效的代偿。由此出发,我们就能理解为什么社会管理水平低的社会刑罚重而社会管理水平高的社会刑罚轻。因为在社会管理水平低的社会,其他社会管理方式不能有效地化解社会矛盾,因而只能通过刑罚的手段来解决社会矛盾。而在社会管理水平高的社会,就不会出现这种现象,因为其他社会管理方式将社会冲突控制在一个较低的水平上,只有极个别或极少数的社会矛盾才需要通过刑罚来加以解决。例如,在一个税收管理制度十分完善的社会,不可能出现大规模的税收犯罪。即使有,也可以及时发现并有效地加以控制。在这种情况下,对税收犯罪当然就不需要使用重刑。但在一个税收管理制度极不完善的社会,依赖行政手段难以有效地完成税收职能,只能动用刑罚,因而税收犯罪必然需要重刑。 [77]

四、社会组织形式的复杂化

  社会组织结构和复杂性不同,对社会控制的形式要求也不同。但一个社会组织的结构越复杂,法的产生和变革的机率就越大。一般来说,相对简单的社会具有极高的可预测性。传统的习惯使一系列的行为预期完全内化,根本无需成文的规范,法没有产生的必要;随着社会日益的规模化和复杂化,那么社会成员的利益必然日益多元化,人们之间行为的可预测性程度利益降低,这样人们之间的冲突会越来越多,那么法律作为一种最有效率的解决纠纷的方式就会产生和发展。另一方面,社会日益的复杂,单靠部落首领来调解冲突和维持社会往往显得无能为力,于是凌驾于个人之上的公共权力机构——国家就产生了,随之,代表公共机构的官僚体系产生,作为国家的基本构件的法院、监狱、警察就产生了;刑罚由少数的部落首领掌控转移到专门的机构,私人复仇转变成国家复仇。
  同时,社会的日益复杂和规模化,犯罪的种类和复杂程度也日益的增加;作为打击犯罪武器的刑罚必然日益变得专业化和复杂化。可见,社会与法律彼此联系的普遍事实,导致了刑罚的进化。

五、思想观念的变革 [78]

  “思想往往是变革的先导”, 在人类文明的漫长进程中,刑罚思想从既漠视社会利益,又漠视个人利益的报应主义刑罚理论,演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚功能理论,发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚功能理论。报应主义长期成为责难对象,功利主义理论正在受到现实和理性主义刑罚功能理论的挑战。社会是由个人组成的,个人是社会的细胞,两者的利益应该是一致的,个人应该维护社会利益,社会应当尽量保护个人利益,每一个人的个人的利益、价值都应当受到社会领所应当的尊重。但是,就目前而言,社会还不能最终实现人的全面、自由发展,理性主义不能真正实现。也许,功利主义刑罚功能理论与理性主义刑罚功能理论的辩证统一,是刑罚功能理论和实践的最佳方案。
  以人为本是社会现代化的重要征表,也是刑事法治的精神底蕴。刑法的伦理价值本质在于对人格尊严的尊重,对人应有权利的关注,刑法的存在,刑法的使用目的,不在于惩罚报应人本身,不在于限制人的自由,而在于对人情、人性的培养,在于人格的矫正与完善,在于对人的自由和权利的保障。因此,刑罚人本主义、人道主义、刑罚谦抑是现代刑罚的应有之义。
  刑罚思想往往影响刑罚制度的变革 ,刑罚制度的变革又影响着刑罚思想的变化。从人道主义、重视人类自身价值的思想角度,刑罚随着社会的进步必然朝着更加缓和、人道、文明的方向发展。

六、立法者的立法选择

  在 《物种起源》一书中达尔文认为,家养物种起源于少数几种野生物种,但由于物种本身有遗传和变异两种性质,其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来,保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代,后代中又出现的变异则再一次被选择。这样,家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
  可见,相对于自然选择,人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种,人的主观能动性是不可忽略的。
  “法律必须稳定,但又不能静止不变。”这句法律名言道出了法律必须兼顾的两个方面,一是法律必须与社会相适应,随着社会的变化而变化,从而与社会的经济基础相适应;二是法律应该稳定,不应朝令夕改。法律的实施能否达到制定时的预期效果无法在法律实施前测出。法律实施与立法者的意图的背离必然会导致法律的变化, 立法者会制定出一项新的法律来取代原有的法律。
  同时,无论立法者的立法技术有多高、法典制定得有多好,但如果法律不为人们所认同、不方便当地人加以使用。那么法律的价值是无法实现的。例如,秦律在当时的世界上是最先进的法律,但是由于过分严酷,终于不被人所接受。
  总之,立法者的立法选择是刑罚进化的动力之一。

七、刑罚制度的改革


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